Im August 2011 trat das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften über den Wertersatz bei Fernabsatzverträgen in Kraft. Es machte Änderungen bei den Belehrungen über Widerrufs- und Rückgaberecht erforderlich; die gesetzlichen Muster hierfür wurden ebenfalls geändert. Bis zum 4. November 2011 konnte auch bei Verwendung der alten Fassungen der Musterbelehrungen noch nicht abgemahnt werden. Diese Frist ist nun abgelaufen. (http://www.bundesgerichtshof.de/DE/Bibliothek/GesMat/WP17/W/Wertersatz.html)

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Konzentrationsflächenausweisung beim Repowering von Windenergieanlagen

Die Windenergiegewinnung an Land leistet hierzulande derzeit den größten Beitrag zur Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien und wird auch zukünftig einen wesentlichen Anteil beitragen. In der Regel sollen Windenergieanlagen auf wenige Standorte, sog. Windparks, konzentriert werden, um vornehmlich die Energieausbeute an windstarken Standorten erheblich zu erhöhen sowie zudem aber auch eine Beruhigung des Landschaftsbildes und damit verbunden eine Verringerung der Beeinträchtigung betroffener Bürger zu erreichen. In Folge steht daher lediglich eine deutlich begrenzte Zahl von Eignungsflächen für die Windenergiegewinnung zur Verfügung. Dem sog. Repowering von Windenergieanlagen – also der Ersetzung kleinerer und älterer Anlagen durch zumeist wenige, jedoch leistungsstärkere und modernere Anlagen – kommt daher immer größere Bedeutung zu, da die bloße technische Aufrüstung bestehender Anlagen aufgrund zahlreicher technischer Parameter in den meisten Fällen wirtschaftlich kaum sinnvoll ist. Regelmäßig kommt es bei Repoweringmaßnahmen zur Ausweisung neuer Flächen für die Windenergiegewinnung und zunächst zu einem Parallelbetrieb von älteren und neuen Anlagen an verschiedenen Standorten, um keine Lücke in der dezentralen Energiegewinnung entstehen zu lassen. In Folge werden dann aber üblicherweise die vorhandenen älteren Windenergieanlagen rückgebaut und nur noch die neuen Anlagen betrieben. In rechtlicher Hinsicht bestanden bisher erhebliche Unsicherheiten in der kommunalen Praxis, wie der beschriebene Prozess des Repowering bauplanungsrechtlich umgesetzt werden kann. Damit war auch wenig Investitionssicherheit bei der Realisierung solcher Vorhaben gegeben. Durch das Gesetzespaket zur „Energiewende“ hat der Gesetzgeber nunmehr mit dem neuen § 249 des Baugesetzbuchs (BauGB) im Bauplanungsrecht eine klarstellende Regelung geschaffen.

1. Problemdarstellung

Die Standorte von Windparks werden durch die gezielte Ausweisung von Flächen für Windenergieanlagen in Raumordnungs- und Flächennutzungsplänen gesteuert. Diese Konzentrationsflächenausweisung bewirkt gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, dass Windenergievorhaben ungeachtet deren bauplanungsrechtlicher Privilegierung durch § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB an anderen als den ausgewiesenen Standorten nicht genehmigungsfähig sind (sog. Planungsvorbehalt). Dieser Planungsvorbehalt greift nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann, wenn hierfür zum einen „substantiell Raum geschaffen“ und zum anderen ein „gesamträumliches Planungskonzept“ durch die Kommunen erarbeitet wurde. Insbesondere Vorhabengegner haben in der Vergangenheit die Ausweisung neuer Standorte für Windparks zum Anlass genommen, das bisherige „gesamträumliche Planungskonzept“ in Frage zu stellen, mit der Begründung, die bisherige Flächenausweisung sei nicht ausreichend gewesen. Folgte man dieser Argumentation, hatte dies zur Konsequenz, dass der Planungsvorbehalt Windenergievorhaben außerhalb der ausgewiesenen Konzentrationsflächen nicht entgegen gehalten werden konnte. Damit bestand sowohl für Kommunen als auch Vorhabenträger das Risiko, dass durch Repoweringmaßnahmen einzelne Windenergieanlagen oder auch Windparks an Standorten genehmigt werden mussten, die dem kommunalen Planungswillen entgegen standen.

2. Gesetzliche Klarstellung: Fortwirkung des Planungsvorbehaltes

Die Neuregelung des § 249 Abs. 1 BauGB stellt nun klar, dass aus der Darstellung zusätzlicher Flächen für die Windenergienutzung nicht folgt, dass bereits vorhandene Darstellungen nicht weiterhin zur Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB führen. Es wird also faktisch gesetzlich fingiert, dass durch die Ausweisung neuer Flächen das bisherige „gesamträumliche Planungskonzept“ nicht in Frage gestellt werden kann.

Darüber hinaus wurde über die Neuregelung des § 249 Abs. 2 BauGB auch die Möglichkeit geschaffen, die Errichtung neuer Windenergieanlagen vom Rückbau alter Anlagen an anderen Standorten abhängig zu machen. Eine solche Festsetzung kann sowohl in Bebauungsplänen als auch in Flächennutzungsplänen vorgenommen werden. Diese Kompensation für die neue Flächenausweisung durch Rückbau älterer Windenergieanlagen kann sich auch auf Standorte außerhalb des Plan- oder sogar des Gemeindegebiets beziehen.

3. Fazit

Die Klarstellung zur bauplanungsrechtlichen Absicherung für das Repowering von Windenergieanlagen durch die Neuregelung des § 249 BauGB und in der Folge mehr Rechts- und Investitionssicherheit sowohl für die Kommunen als auch für Investoren ist grundsätzlich begrüßenswert. Es bleibt aber abzuwarten, ob sich aufgrund der sprachlich wenig gelungenen Regelung und der Stellung des § 249 innerhalb des Gesetzes in der Praxis Streitigkeiten bei der Auslegung ergeben werden.

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Zukünftig Kriterium bei Beschaffungen energieverbrauchsrelevanter Waren, technischer Geräte und Ausrüstungen

Am 20.08.2011 ist eine erneute Änderung der Vergabeverordnung (VgV) in Kraft getreten, mit der zum einen die sog. Energiekennzeichnungsrichtlinie 2010/30/EU und zum anderen das Energiekonzept der Bundesregierung zur umweltfreundlichen Beschaffung umgesetzt wird. Während die Energieeffizienz bis dahin in vergaberechtlicher Hinsicht lediglich eine Rolle bei der Beschaffung von Straßenfahrzeugen gespielt hat, wird die Energieeffizienz durch die Änderungen des § 4 VgV sowie § 6 VgV zukünftig auch als Kriterium bei der Beschaffung von energieverbrauchsrelevanten Waren, technischen Geräten und Ausrüstungen im Rahmen von Liefer-, Dienstleistungsaufträgen sowie der Vergabe von Bauleistungen zwingend zu berücksichtigen sein. Die Änderungen werden vor allem für die Strukturierung und Durchführung von Vergabeverfahren zur Beschaffung energieintensiver Technik wie beispielsweise von Gebäudetechnik (Kälte- und Wärmesysteme, Beleuchtung), Forschungs- und Medizintechnik oder auch von Komponenten bei IT-Systemen erhebliche Relevanz haben.

1. Die Änderungen in § 4 Abs. 5 und Abs. 6 VgV betreffen zunächst die Strukturierung des Vergabeverfahrens und die Erstellung der Vergabeunterlagen. So sollen in der Leistungsbeschreibung Anforderungen an

• das höchste Leistungsniveau der Energieeffizienz und

• soweit vorhanden, die höchste Energieeffizienzklasse im Sinne der Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung

gestellt werden. Ausweislich des Wortlauts von § 4 Abs. 5 VgV („sollen“) wird dem Auftraggeber bei der Leistungsbeschreibung ein gewisser Spielraum für solche Fälle belassen, in denen die Forderung des höchsten Leistungsniveaus bzw. der höchsten Effizienzklassen ausnahmsweise nicht möglich ist. In solchen Fällen hat der Auftraggeber jedoch die höchst möglichen Anforderungen an die Energieeffizienz zu stellen.

2. Ebenfalls in der Leistungsbeschreibung oder an anderer geeigneter Stelle der Vergabeunterlagen sind von den Bietern

• konkrete Angaben zum Energieverbrauch abzufordern, es sei denn, die auf dem Markt angebotenen Waren, technischen Geräte oder Ausrüstungen unterscheiden sich im zulässigen Energieverbrauch nur geringfügig, und

• in geeigneten Fällen, eine Analyse minimierter Lebenszykluskosten oder die Ergebnisse einer damit vergleichbaren Methode zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit

zu fordern. Die vom Bieter übermittelten Informationen kann der Auftraggeber überprüfen und hierzu ergänzende Erläuterungen von den Bietern fordern. Damit wird dem Auftraggeber ein Ermessen dahingehend eingeräumt, ob er Aufklärung im Hinblick auf bestimmte Angaben der Bieter betreiben möchte. In einem solchen Fall hat der Auftraggeber das Vorgehen bezüglich der Aufklärung dringend entsprechend zu dokumentieren, um der etwaigen Behauptung, gewisse Mitwettbewerber würden durch ein solches Vorgehen diskriminiert, entgegentreten zu können.

3. Die Änderungen der VgV haben darüber hinaus Auswirkung auf die Angebotswertung und damit letztlich auf die Zuschlagserteilung. Denn die nach Maßgabe von § 4 Abs. 5 und 6 VgV ermittelte Energieeffizienz ist gemäß § 4 Abs. 6b VgV nunmehr bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots nach § 97 Abs. 5 GWB als Zuschlagskriterium zwingend angemessen zu berücksichtigen. Diese Vorgabe schränkt das Wirtschaftlichkeitsprinzip im Sinne der Beschaffung zum günstigsten Preis zugunsten einer nachhaltigen Leistungsbeschaffung ein, da die Wertung um Kriterien der Energieeffizienz zu erweitern ist. In diesem Zusammenhang bleibt abzuwarten, welchen Anteil die Energieeffizienz bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien einnehmen kann, ohne dabei das Kriterium des Preises nicht ausreichend zu berücksichtigen.

4. Die oben genannten Vorgaben sind gemäß § 6 Abs. 2 bis 6 VgV auch bei der Vergabe von Bauleistungen zwingend vom Auftraggeber zu berücksichtigen, sofern die Lieferung von energieverbrauchsrelevanten Waren, technischen Geräten oder Ausrüstungen wesentlicher Leistungsbestandteil sind.

Im Ergebnis sind die Änderungen der VgV vor dem Hintergrund der allgemeinen Bestrebungen, den Energiebedarf und damit den CO2-Ausstoß in den kommenden Jahren unter anderem durch den Einsatz effizienterer Technik massiv zu reduzieren, konsequent und begrüßenswert. Es ist davon auszugehen, dass durch die Verankerung der Energieeffizienzvorgaben im Vergaberecht ein wesentlicher Beitrag zu dieser Zielvorgabe geleistet werden kann, da das öffentliche Auftragswesen einen signifikanten Anteil am Bruttoinlandsprodukt einnimmt und diesem daher eine entsprechende Nachfragemacht zukommt. Gleichwohl sind in der vergaberechtlichen Praxis Probleme zu erwarten, da die Strukturierung und die Durchführung von Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Energieeffizienz im Einzelfall an Komplexität zunehmen kann und der Auftraggeber in vielen Fällen auf technischen Sachverstand angewiesen sein wird. Dem wird aber in der Regel bei Ausschöpfung des gesamten Potentials der Anforderungen an die Energieeffizienz eine Kostenreduktion über den Lebenszyklus der technischen Komponenten gegenüberstehen und damit einhergehend eine noch wirtschaftlichere Beschaffung möglich sein.

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In unserem letzten Newsletter hatten wir Sie bereits darüber informiert, dass für 2013 bereits die 7. HOAI-Novelle geplant ist. Nachdem sich die 6. HOAI-Novelle 2009 zunächst auf den grundsätzlichen Erhalt einer staatlichen Preisverordnung und auf den Anwendungsbereich zur Umsetzung der Vorgaben der Europäischen Dienstleistungsrichtlinie konzentrierte, konnte die notwendige weitergehende Reform, die die Leistungsbilder aktualisiert und die Auskömmlichkeit der Honorare differenziert überprüft, aus Zeitgründen nicht mehr umgesetzt werden. Aus diesem Grund hat sich die Bundesregierung im Koalitionsvertrag 2009 verpflichtet, die HOAI weiter zu modernisieren.

Ziel der 7. HOAI-Novelle

Ziel der Reform soll es nach den Prüfaufträgen des Bundesrates sein, die Leistungsbilder der HOAI baufachlich zu modernisieren und zu vereinheitlichen, die Defizite der 2009 erlebten HOAI zu beseitigen und die Honorarstruktur und Auskömmlichkeit der Honorare unter dem Blickwinkel des Wandels der Berufsbilder, der Umweltbelange und der Regeln der Technik erneut anzupassen und nach oben zu korrigieren. Im Fokus der 7. HOAI-Novelle stehen ferner die Rückführung der Beratungsleistungen aus der Anlage 1 zurück im verbindlichen Teil der HOAI nach kritischer Überprüfung ihrer Auslagerung, das Überdenken und Überarbeiten der Honorierungsregelung in § 35 HOAI für Planen und Bauen im Bestand sowie die Einführung neuer Leistungsbilder (Brandschutz, städtebaulichem Entwurf und Baustellenverordnung).

Fahrplan zur HAOI 2013

Seit September 2011 liegen jetzt der Abschlussbericht des Gutachtens zur Aktualisierung der Leistungsbilder (abrufbar auf der Internetseite des Ausschusses der Verbände und Kammern der Ingenieure und Architekten für die Honorarordnung e. V. - AHO) sowie ein grober Fahrplan für die 7. Novellierung der HOAI vor. Im April/Mai 2012 soll das Gutachten zur Überprüfung der Honorarstruktur folgen, um für das Verordnungsgebungsverfahren einen ausreichenden Zeitraum offen zu halten. Für September 2012 ist dann die Vorlage des Referentenentwurfs geplant, zu dem in den darauf folgenden zwei Monaten die Bundesländer und die Verbände angehört werden und die Ressortabstimmungen erfolgen sollen. Im Dezember 2012 ist dann die Entscheidung des Bundeskabinetts beabsichtigt, die anschließend bis März 2013 zur obligatorischen Beteiligung in den Bundesrat geht. Für Ende März 2013 ist schließlich die Entscheidung des Bundesrats anvisiert, sodass die neue HOAI 2013 im April bzw. Mai 2013 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht werden kann.

Wesentlicher Inhalt des Gutachtens zur Aktualisierung der Leistungsbilder

Der Abschlussbericht zur Aktualisierung der Leistungsbilder wurde unter der Leitung von Univ. Prof. Dipl.-Ing. Architekt Lechner und der Federführung des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS) in Zusammenarbeit mit Vertretern der öffentlichen Auftraggeber des Bundes und der Länder und kommunalen Spitzenverbände, der Deutschen Bahn AG und des AHO, der Bundesarchitektenkammer (BAK) und der Bundesingenieurkammer (BIngK) erarbeitet. Nachfolgend sollen die geplanten Änderungen auf der Basis der Zusammenfassung des Gutachtens in möglichst kurzer Form dargestellt werden.

Änderungen in der Flächenplanung (Teil 2 HOAI 2009)

Bei der Aktualisierung und Synchronisierung der Leistungsbilder wurde berücksichtigt, dass die stärkere Verrechtlichung der Flächenplanung und Beteiligung der Öffentlichkeit umfangreichere Dokumentationen und Koordinierungen erfordert, was einen Mehraufwand bei allen Flächenplanungsleistungen bedeutet. Die besonderen Leistungen wurden auf Grund der veränderten Planungspraxis und daraus resultierenden neuer Leistungen, wie z. B. der städtebauliche Entwurf, der Umweltbericht, die Fauna-Flora-Habitat-Richtlinien-Verträglichkeitsstudie, der Artenschutzfachbeitrag, angepasst und erweitert. Die landschaftsplanerische Ausführungsplanung findet sich nun mehr im Leistungsbild Freianlagen wieder. Schließlich wurden für alle Leistungsbilder der Flächenplanung die Honorartafeln einheitlich auf Flächenangaben bezogen, ein gemeinsamer Katalog der besonderen Leistungen entwickelt und die Leistungsphasen im Hinblick auf die Planungswirklichkeit neu gegliedert.

Änderungen in der Objekt- und Fachplanung
Übergreifende Änderungen

In der Praxis wurde vielfach lamentiert, dass die neue HOAI 2009 durch die Auslagerung einzelner Teile in die Anlagen, insbesondere die Trennung von „Leistungen“ und Besonderen Leistungen unhandlich geworden ist. Für eine leichtere Anwendbarkeit der Verordnung wird deshalb empfohlen, die Leistungsbilder wieder jeweils mit allen zugehörigen Regelungen (besondere Leistungen, Objektlisten) konzentriert darzustellen und auf eine Vielzahl von Anlagen zu verzichten. Der Begriff der Grundleistungen soll wieder aufgenommen und die Grundleistungen und Besonderen Leistungen wieder nebeneinander gestellt werden. Dafür soll § 3 Abs. 2 S. 2 HOAI 2009 („andere“ Leistungen) gestrichen werden und die Honorierung für nach Vertragsabschluss durch den Auftraggeber angeordnete Leistungen auf die Regelung in § 7 V HOAI beschränkt werden.

Auch die Leistungsbilder wurden aktualisiert und überarbeitet. Beispielsweise wurde die erforderliche enge Abstimmung der Ergebnisse der Grundlagenermittlung und der Planung mit dem Auftraggeber in den Leistungsphasen 1 bis 3 erkannt und deshalb die Grundleistung „Zusammenfassen der Ergebnisse/Unterlagen“ abgeändert in „Zusammenfassen, erläutern und dokumentieren der Ergebnisse“ abgeändert. Da Kosten- und Terminsicherheit zunehmend an Bedeutung gewinnen, wurden die Leistungsbilder gleichfalls unter diesem Aspekt verdeutlicht und ergänzt. Z.B. wurde das Erfordernis der planungsbegleitenden Terminplanung in die Leistungsbilder integriert. Im Bereich der Kostenplanung wird statt des bisher geforderten Kostenanschlags in Leistungsphase 6 der Begriff der vom Planer „bepreisten Leistungsverzeichnisse“ neu eingeführt. Damit soll sichergestellt werden, dass vor Versand der Ausschreibungsunterlagen kontrolliert wird, ob die möglichen Vergabesummen innerhalb des aus der Kostenberechnung gesetzten Budgets liegen. Ferner wurden die Leistungen der Leistungsphase 9 neu gefasst. Die dort bisher angesiedelte Dokumentationspflicht wird in die Leistungsphase 8 verschoben. Da die „Überwachung der Beseitigung von Mängeln, die innerhalb der Verjährungsfristen für Mängelansprüche auftreten“ durch sehr unterschiedliche Aufwände gekennzeichnet und die Leistung daher wenig geeignet ist, um mit einem pauschalen Prozentsatz vergütet zu werden, wurde diese Leistung als Besondere Leistung ausgewiesen, mit der Folge, dass hierfür das Honorar dann frei vereinbar ist. Um sicherzustellen, dass der Auftraggeber bei der Beurteilung zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegenüber ausführenden oder Planern nicht allein gelassen wird, wurde stattdessen neu die Leistung „fachliche Bewertung der innerhalb der Verjährungsfristen gestellten Mängel“ aufgenommen.

Des Weiteren wurden die Objektlisten aktualisiert, ergänzt, neu sortiert und in Tabellen zusammengefasst. Die Zuordnung zu den Honorarzonen erfolgt über vorgegebene Punkte/Kreuze. Die neue Darstellungsform soll dem Anwender einen schnelleren Überblick und eine bessere Zuordnung der Bauwerke in die einzelnen Honorarzonen ermöglichen. Schließlich wurden die Leistungsphasen prozentual neu gewichtet.

Änderungen in der Objektplanung (Teil 3 HOAI 2009)

Die Bezeichnung „raumbildende Ausbauten“ wird entsprechend des Berufsbildes der Innenarchitekten durch „Innenräume“ ersetzt. Werden die Leistungen für Gebäude und Innenräume im Zuge eines Planungsauftrages erbracht, können sie ein Objekt bilden. Eine Trennung des Leistungsbildes wird deshalb nicht empfohlen. Stattdessen soll in Abweichung vom Grundsatz des § 6 Abs. 1 HOAI die Regelung des § 25 Abs. 1 HOAI 1996 wieder aufgenommen werden, damit bei gleichzeitiger Übertragung der Objektplanung sowie der Innenräume kein besonderes Honorar berechnet werden kann.

Entgegen bisheriger Spekulationen, dass ein eigenes Leistungsbild „Brandschutzplanung“ geschaffen wird, wurde von diesem Ansinnen Abstand genommen. Begründet wird dies damit, dass nicht alle planerischen Leistungen des Gebäudeplaners, die der Umsetzung der Ziele des Brandschutzes dienen, als Besondere Leistungen oder Fachplanerleistungen zu qualifizieren sind, sondern vielfach auch Grundleistungen darstellen. Deshalb wurde eine klare Abgrenzung der Brandschutzleistungen, die im Rahmen der Grundleistung zu erbringen sind, gegenüber denjenigen, der als besondere Leistung frei vereinbart werden können, favorisiert.

Die Leistungen für Freianlagen soll eigenständig dargestellt werden, um so besser auf die leistungsspezifischen Eigenheiten eingehen zu können, da die Planung nicht allein auf eine Herstellung des Objekts abzielt, sondern, die natürlichen Prozesse und das Pflanzenwachstum eine stetige Veränderung des Objekts bewirken, und daher die Planung auf die Entwicklung des Objekts abzielt.

Im Bereich der Leistungsbilder der Ingenieurbauwerken und Verkehrsanlagen wurde die Begrifflichkeit der eigenständigen Objekt- bzw. Fachplanung eingeführt. Ferner soll die örtliche Bauüberwachung wieder verbindlich geregelt werden. Für die örtliche Bauüberwachung wurde ein Modell entwickelt, mit dem durchschnittliche Maßnahmen über feste Prozentsätze abgerechnet werden können und zum anderen für über- oder unterdurchschnittliche Maßnahmen Öffnungsklauseln enthalten sind. Bei den Ingenieurbauwerken sollen die Anlagen der Maschinentechnik künftig über die anrechenbaren Kosten des Ingenieurbauwerks honoriert werden. Die Definition der „Maschinentechnik“ sowie des Begriffs „Planung der Anlagen der Maschinentechnik“ aus der amtlichen Begründung der HOAI 1996 sollen wieder aufgenommen werden. Auf Grund des zunehmenden Umfangs der öffentlichen Verfahren zum Erlangen des Baurechts wurde eine Sonderregelung zur prozentualen Bewertung der Leistungsphase 4 (Genehmigungsplanung) eingeführt. Ferner soll die derzeit als Besondere Leistung in der Anlage 2.8.5 enthaltene Regelung „Lex Wasserbau“ im Leistungsbild nunmehr als Kann-Leistung aufgenommen werden, da der Vergütungsansatz reglementiert ist und die Leistung anders als die Besonderen Leistungen nicht der freien Vereinbarung unterliegt. Zur Bewertung für die Einordnung in die entsprechenden Honorarzonen soll beim Leistungsbild Verkehrsanlagen wieder die Regelung des § 53 Abs. 3 HOAI 1996 aufgenommen werden. Ferner wird hier empfohlen, die besonderen Grundlagen des Honorars auf der Grundlage der fachspezifischen Randbedingungen von Verkehrsanlagen neu zu erarbeiten.

Änderungen in der Fachplanung

Ein Hauptanliegen der 7. HOAI-Novelle ist es die Leistungsbilder der Anlage 1 HOAI 2009 wieder in den verbindlichen Teil des Verordnungstextes zurückzuholen. Da die Ressortvertreter einer späteren verbindlichen Positionierung ihrer Ministerien im Verordnungsverfahren nicht vorgreifen konnten, haben sie sich bei der Beschlussfassung zu den Empfehlungen im Gutachten hier der Stimme enthalten. Nach dem aktuell vorliegenden Bericht sollen daher nur die Leistungsbilder der Geotechnik, Bauphysik und die Vermessungstechnischen Leistungen wieder in die Fachplanung Teil 4 HOAI 2009 eingegliedert werden.

In dem Bereich der Tragwerksplanung wird zunächst der Begriff Tragwerk definiert. Die Ermittlung der anrechenbaren Kosten soll vereinfacht werden. Neben der Einführung einer Sonderregelung zu prozentualen Bewertung einzelner Leistungsphasen wurden darüber hinaus die Bewertungen für die Einordnung in die Honorarzone aktuellen Rechenmethoden angepasst.

Unter dem Begriff „Geotechnik“ werden in der HOAI 2013 die Leistungen für Bodenmechanik, Erd- und Grundbau zusammengefasst. Die Leistungen sollen nicht für Erdbauwerke gelten, da diese den Objektplanungen zugeordnet werden.

Im Bereich des Leistungsbilds der Technischen Ausrüstung wurde in der Leistungsphase 5 die bisher als Besondere Leistung geführte Leistung „Prüfen der Montage- und Werkstattpläne der ausführenden Firmen auf Übereinstimmung mit der Ausführungsplanung“ in den Katalog der Grundleistungen aufgenommen. Um die Schnittstelle der im Rahmen des Wärmeschutzes erforderlichen Leistungen zum Leistungsbild Bauphysik zu verdeutlichen, wurde im Bereich der Technischen Ausrüstung der Leistungsphase 4 die Leistung „Auflisten aller Anlagen mit technischen Daten und Angaben, z. B. für Energiebilanzierung“ zugefügt. Die Energiebilanzierung selbst wurde im Leistungsbild der Bauphysik als Grundleistung aufgenommen. Für die drei Fachgebiete der Bauphysik (thermische Bauphysik, Schallschutz und Raumakustik) wurden spezifisch-detaillierte Honorartafeln erarbeitet, die als Vorschlag durch das Honorargutachten überprüft werden müssen.

Im Rahmen der Aktualisierung des Leistungsbilds Ingenieurvermessung wurden die technischen Weiterentwicklungen in der vermessungstechnischen Arbeit berücksichtigt. Die Anzahl der Leistungsphasen wurde den aktuellen Abläufen bei der Vermessung angepasst. Die Honorarermittlung soll künftig von den anrechenbaren Kosten abgekoppelt werden und als neuen Bezug Verrechnungseinheiten verwendet werden, die sich durch die Größe der aufzunehmenden Flächen und Punktdichten ergeben. Der Honorierungsvorschlag bedarf jedoch noch der Überprüfung durch das Honorargutachten.

Vorschläge für Änderungen in den allgemeinen Vorschriften (Teil 1 HOAI 2009)

In Folge der fachlichen Aktualisierungen der Leistungsbilder ergab sich nach Ansicht des Gutachtengremiums ein Überarbeitungsbedarf für Teile der Allgemeinen Vorschriften der HOAI 2009. Im Vordergrund steht hierbei die Konkretisierung der Zuschlagsregelung der Leistungen im Bestand (§ 35 HOAI 2009). In der Praxis hat sich gezeigt, dass das Ziel der angemessenen Honorierung nicht alleine durch die Gewährung eines Zuschlags erreicht werden kann, wie sie der derzeitige § 35 HOAI vorsieht. Neben der Zuschlagsregelung soll künftig wieder die mitzuverarbeitende Bausubstanz bei der Honorierung berücksichtigt werden. Die Streitanfälligkeit der Bewertung der mitzuverarbeitenden Bausubstanz soll durch die Einführung von leistungsbildspezifischen Abminderungsfaktoren vermieden werden. Das entwickelte Modell soll hierbei in einzelnen Punkten noch einer Abstimmung und Überprüfung durch das Gutachten zur Überprüfung der Honorarstruktur erfahren. Empfohlen wird ferner, den Katalog der Begriffsbestimmungen des § 2 HOAI zu straffen und die Definitionen von einzelnen Objekten in die Leistungsbilder zu integrieren. Zur Überarbeitung von § 11 HOAI „Auftrag über mehrere Objekte“ wird empfohlen auf die Grundidee des Statusberichts 2000 + zurückzugreifen.

Fazit

Die Zusammenfassung des mehr als 400 Seiten umfassenden Berichts zur Aktualisierung der Leistungsbilder und eine kursorische Durchsicht der synoptischen Darstellungen erwecken zunächst den Eindruck, dass nur sehr punktuell in die Leistungsbilder eingegriffen worden ist und die Leistungsbilder deshalb nur eine moderate Anpassung an die aktuellen Leistungserfordernisse der Architekten und Ingenieure erfahren haben. Ob die Überarbeitung am Ende nach der Anhörung der Verbände und Bundesländer den großen Wurf darstellt, bleibt abzuwarten. Die Zusammenfassung des Gutachtens lässt das Gefühl nicht los, dass man sich mit Ausnahme der Erhöhung der Honorarsätze im Wesentlichen zur alten HOAI zurücksehnt.

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Da die existierende Trinkwasserverordnung von 2001 einiger Klarstellungen sowie einer Anpassung an neue Entwicklungen und europarechtliche Vorgaben bedurfte, wurde die Erste Verordnung zur Änderung der Trinkwasserverordnung beschlossen, die am 1. November 2011 in Kraft getreten ist.

1. Was ist der Inhalt der Trinkwasserverordnung?

Wie schon die bisherige Trinkwasserverordnung dient auch die neue Trinkwasserverordnung dem Schutz der Bevölkerung vor verunreinigtem Wasser. Die Anforderungen an die Wassergüte und den Gesundheitsschutz sind jedoch gestiegen. Die Bestimmungen der neuen Trinkwasserverordnung sollen sicherstellen, dass weder gesundheitsschädliche mikrobiologische Krankheitserreger noch gesundheitsschädliche chemische Stoffe im Trinkwasser enthalten sind. Die Verordnung definiert für biologische und chemische Verunreinigungen Grenzwerte, die beim Austritt des Trinkwassers an der Zapfstelle nicht überschritten werden dürfen. Dabei ging es dem Verordnungsgeber vor allem um einen wirksamen Schutz gegen die Legionellose, eine lebensbedrohliche Krankheit, die durch Bakterien verursacht wird, die sich im warmen Wasser vermehren. In Deutschland erkranken im Jahr bis zu 32 000 Personen an durch Legionellen verursachten Lungenentzündungen, ca. 6 % der Erkrankungen enden tödlich.

Dabei besteht das Infektionsrisiko nicht nur bei öffentlich genutzten Gebäuden, wie Altenheime, Krankenhäuser, Kindergärten oder Schulen, sondern ist immer dann gegeben, wenn Wasser bei einer Temperatur zwischen 25 und 55 Grad Celsius über längere Zeit nicht fließt.

Mit Inkrafttreten der Novelle der Trinkwasserverordnung gelten neue Anzeige-, Untersuchungs-, und Informationspflichten für Eigentümer, Unternehmer und Hausverwaltungen bzw. werden bereits bestehende Pflichten verschärft. Die Verletzung solcher Pflichten kann Straf- und Ordnungswidrigkeitstatbestände verwirklichen.

Verstöße gegen die Bestimmungen der Trinkwasserverordnung könnten auch zu zivilrechtlichen Ansprüchen der Geschädigten und Minderungsverlangen der Mieter gegen die Inhaber der Wasserversorgungsanlage führen könnten. Deshalb wird in Zukunft bei dem Erwerb und Verkauf von Immobilien die Einhaltung der Bestimmungen der Trinkwasserverordnung im Rahmen der Immobilien Due Diligence zu prüfen sein.

2. Pflichten von Eigentümern, Unternehmern und Hausverwaltungen

2.1 Anzeigepflichten

Bei Errichtung, erstmaliger Inbetriebnahme, Wiederinbetriebnahme oder Stilllegung einer Wasserversorgungsanlage ist der Inhaber (und der „Unternehmer“, d.h. derjenige, der eine solche Anlage betreibt ohne deren Eigentümer zu sein) der Wasserversorgungsanlage verpflichtet, dies dem Gesundheitsamt vorab anzuzeigen. Gleiches gilt bei einer baulichen oder betriebstechnischen Veränderung an den wasserführenden Teilen einer solchen Anlage, wenn diese auf die Beschaffenheit des Wassers für den menschlichen Gebrauch Auswirkungen haben kann.

Eine Anzeigepflicht kann jetzt auch für Trinkwasserinstallationen bestehen, in denen sich eine Großanlage zur Trinkwassererwärmung befindet (vgl. dazu unten zur Untersuchungspflicht).

Auf Verlangen des Gesundheitsamtes sind die technischen Pläne der Wasserversorgungsanlage vorzulegen.

Weiter müssen grobsinnlich wahrnehmbare Veränderungen des Wassers sowie außergewöhnliche Vorkommnisse an der Wasserversorgungsanlage, die Auswirkungen auf die Beschaffenheit des Wassers haben können, dem Gesundheitsamt unverzüglich angezeigt werden. Gleiches gilt bei der Feststellung von Grenzwertüberschreitungen (auch bei Legionellen) bei der zudem unverzüglich Untersuchungen zur Aufklärung der Ursache und Maßnahmen zur Abhilfe durchgeführt werden müssen.

Das Gesundheitsamt kann dann eine Ortseinsicht und eine Gefährdungsanalyse veranlassen.

2.2 Untersuchungspflichten

Unternehmer und sonstige Inhaber von Wasserversorgungsanlagen sind dafür verantwortlich, dass das Trinkwasser den allgemeinen Anforderungen der Trinkwasserverordnung entspricht. Sie haben deshalb Untersuchungen ihres Trinkwassers durchzuführen oder durchführen zu lassen. Die Trinkwasserverordnung regelt im Detail, welche Wasserversorgungsanlagen der Untersuchungspflicht unterliegen und in welchen Zeiträumen die Untersuchungen durchzuführen sind.

Nunmehr kommt auf die Eigentümer von vermieteten Mehrfamilienhäusern und Wohnungsanlagen auch eine Pflicht zur Untersuchung des Trinkwassers auf Legionellen zu, soweit sich in der Trinkwasserinstallation

• eine Großanlage zur Trinkwassererwärmung befindet (als Großanlagen gelten dabei Installationen zur Warmwasseraufbereitung, die mehr als 400 Liter Inhalt haben oder Warmwasserleitungen mit mehr als 3 Liter Inhalt zwischen dem Trinkwassererwärmer und der Entnahmestelle; Ein- und Zweifamilienhäuser fallen nicht hierunter);

• Einrichtungen vorgehalten werden, in denen es zu einer Vernebelung des Trinkwassers kommt (nach der amtlichen Begründung der Verordnung sollen beispielsweise Bürohäuser nicht zu den Gebäuden gehören, die einer grundsätzlichen Untersuchungspflicht unterliegen, da es an den technischen Einrichtungen, wie beispielsweise Duschen, die zu einer Vernebelung von Trinkwasser führen fehlt. Auch Mehrfamilienhäuser unterliegen somit nicht der Untersuchungspflicht, wenn keine zentralen Trinkwasserwärmungsanlagen oder Speicher für warmes Trinkwasser vorhanden sind, sondern beispielsweise nur Durchlauferhitzer in den einzelnen Wohnungen eingesetzt werden).

Liegen diese Voraussetzungen vor, haben die Unternehmer und Inhaber einer entsprechenden Trinkwasserinstallation ihre Anlagen selbstständig untersuchen zu lassen.

Untersuchungen dürfen nur von Laboren durchgeführt werden, die den Vorgaben der Trinkwasserverordnung entsprechen. Die zugelassenen Labore werden von den Bundesländern in einer Landesliste bekannt gemacht. Die Ergebnisse der Untersuchungen sind dem Gesundheitsamt innerhalb von zwei Wochen nach Beendigung der Untersuchung mitzuteilen.

Die Untersuchungen sind jährlich durchzuführen, wobei eine Verlängerung des Untersuchungsintervalls möglich ist, wenn mindestens drei aufeinanderfolgende jährliche Untersuchungen keine Beanstandungen ergeben und die allgemeinen Regeln der Technik bei Bau und Betrieb des Gesamtsystems der Installation eingehalten wurden und werden sowie die Anlage seit der letzten Untersuchung nicht wesentlich verändert wurde.

Die Vermieter haben dabei dafür Sorge zu tragen, dass geeignete Probeentnahmestellen vorhanden sind (evtl. auch in Mietswohnungen beispielsweise Wasserhähne oder Duschbrausen). Es ist nicht nötig, alle Wohnungen in die Untersuchung einzubeziehen. Geeignete Stellen sind solche, die entweder besonders weit vom Trinkwassererwärmer entfernt sind oder nur selten genutzt werden. Die Untersuchungen müssen durch entsprechende Fachleute vorgenommen werden.

2.3 Informationspflichten

Unternehmer und sonstige Inhaber einer Wasserversorgungsanlage müssen, soweit sie eine Untersuchungspflicht nach der Trinkwasserverordnung trifft, jährlich allen Verbrauchern geeignetes Informationsmaterial über die Qualität des zur Verfügung gestellten Wassers übermitteln.

Ab dem 1. Dezember 2013 sind die Verbraucher im Übrigen auch zu informieren, wenn Leitungen in den Wasserversorgungsanlagen aus Blei sind.

3. Kosten auf Mieter umlegbar?

Die Kosten der Untersuchungen müssen vom Eigentümer zunächst selbst getragen werden. Es handelt sich jedoch um Kosten des Betriebs der hauseigenen Wasserversorgungsanlage und zugleich auch um die Kosten der Prüfung der Betriebssicherheit, die gemäß § 2 Nr. 2 oder 5 Betriebskostenverordnung auf die Mieter umgelegt werden können.

4. Wohnungseigentümer

Regelmäßig gehören Trinkwasserinstallationen zum Gemeinschaftseigentum. Von daher ist die Wohnungseigentümergemeinschaft für die Einhaltung der Pflichten der Trinkwasserverordnung verantwortlich. Die Wohnungseigentümergemeinschaft sollte deshalb einen Beschluss herbeiführen, mit dem sie die Umsetzung der durch die Trinkwasserverordnung geschaffenen Pflichten eindeutig regelt.

Hausverwaltungen sollten in diesem Zusammenhang beachten, dass sie auch ohne besondere Regelung im Verwaltervertrag eine Pflicht treffen dürfen, die Wohnungseigentümergemeinschaft über die neuen Regelungen der Trinkwasserverordnung zu informieren.

FAZIT:

Immobilieneigentümer müssen die neuen Pflichten, die die Erste Verordnung zur Änderung der Trinkwasserverordnung für sie mit sich bringt, analysieren und entsprechend reagieren, um nicht nur empfindliche Bußgelder und strafrechtliche Verfolgung, sondern auch wirtschaftliche Einbußen zu vermeiden. Es bleibt allerdings abzuwarten, ob einerseits genügend qualifizierte Untersuchungslabore zur Verfügung stehen und andererseits die Gesundheitsämter den zu erwartenden Datenzufluss überhaupt in absehbarer Zeit verarbeiten können.

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Der Deutsche Bundestag hat am 07. Juli 2011 ein Gesetz zur Änderung des § 522 Abs. 2 und 3 Zivilprozessordnung (ZPO) verabschiedet. Nach der bisherigen Regelung konnte das Berufungsgericht eine Berufung durch einstimmigen Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es davon überzeugt war, dass

1. die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat,
2. die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, und
3. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert.

Der Zurückweisungsbeschluss war unanfechtbar (§ 522 Abs. 3 ZPO bisherige Fassung).

Die neue Fassung von § 522 Abs. 3 ZPO sieht nunmehr vor, dass gegen Zurückweisungsbeschlüsse künftig ab einer Beschwer von € 20.000,00 Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt werden kann. Außerdem schreibt das neue Gesetz fest, dass eine Zurückweisung nunmehr zusätzlich erfordert, dass die Berufung offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Mit der Neuregelung trägt der Gesetzgeber heftiger Kritik Rechnung, die die bisherige Regelung aufgrund der mit einem Verfahren ohne mündliche Verhandlung verbundenen Einschränkung des rechtlichen Gehörs hervorgerufen hat. Die Anforderungen an einen Zurückweisungsbeschluss sind nun verschärft. Zum einen kann die Berufung nur noch durch Beschluss zurückgewiesen werden, wenn das Berufungsgericht davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Erfolgsaussichten hat. Zum anderen ist eine Zurückweisung durch Beschluss nur noch dann möglich, wenn eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Das Gesetz tritt am Tag nach seiner Verkündung im Bundesgesetzblatt – voraussichtlich im Herbst 2011 in Kraft.

Mit der Änderung von § 522 Abs. 2 und 3 ZPO soll der unterschiedlichen Handhabung durch die Berufungsgerichte in Deutschland begegnet werden. Es bleibt mit Spannung abzuwarten, ob das gesetzgeberische Ziel der Eindämmung der unterschiedlichen Handhabung in Deutschland durch die Berufungsgerichte vor dem Hintergrund der unbestimmten Rechtsbegriffe in der neuen Regelung erreicht werden wird. Nach wie vor nämlich liegt es bei den zuständigen Berufungsgerichten zu entscheiden, ob die Berufung „offensichtlich“ keine Aussicht auf Erfolg hat und eine mündliche Verhandlung „nicht geboten“ ist.

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Die Begründung der Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) zur sogenannten Panoramafreiheit im Fall „Sanssouci“ liegt vor. Danach bedarf das gewerbliche Fotografieren eines Gebäudes oder Grundstücks der Einwilligung des Eigentümers, wenn das Foto nicht von allgemein zugänglichen Stellen außerhalb des fotografierten Grundstücks aus gemacht wird.

Wenn das Grundstück der Öffentlichkeit zugänglich ist, kann der Eigentümer die Bedingungen, unter denen er den Zugang eröffnet, vorgeben und beispielsweise das gewerbliche Fotografieren untersagen. Auch gegen öffentliche Eigentümer von Baudenkmälern besteht kein Anspruch der Öffentlichkeit auf Zulassung des gewerblichen Fotografierens (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2010, V ZR 45/10).

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Die EU-Kommission hat Überlegungen, die Datenschutzrichtlinie 95/46/EG zu überarbeiten, veröffentlicht (COM(2010) 609 final). Sie sieht einerseits die Notwendigkeit, neuen Herausforderungen durch das Aufkommen sozialer Netzwerke im Internet und des Cloud Computing zu begegnen. Unter anderem sollen erweiterte Informationspflichten über Datenschutzpannen, Löschungspflichten in Bezug auf im Internet preisgegebene persönliche Informationen („right to be forgotten“) und wirksamere Sanktionen für Rechtsverstöße eingeführt werden. Andererseits sollen Datentransfers in das Ausland unter bestimmten Bedingungen erleichtert werden. Die Überlegungen der Kommission wurden vom britischen Justizminister Clarke inzwischen scharf kritisiert. Großbritannien befürworte eine Lösung von Datenschutzproblemen auf der Ebene der Unternehmen und lehne eine weitere Vereinheitlichung des europäischen Rechts ab (http://www.justice.gov.uk/news/features/feature260511b.htm). Derzeit profitiert Großbritannien davon, dass Unternehmen aus dem außereuropäischen Ausland, die nur in Großbritannien eine europäische Niederlassung haben, lediglich das dort geltende Datenschutzrecht einhalten müssen, auch wenn sie europaweit tätig sind.

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Der Bundesrat hat am 17. Juni 2011 einen Gesetzentwurf beschlossen, der den Datenschutz im Internet verbessern soll (BR-Drs. 156/11). Insbesondere soll § 13 Telemediengesetz um einen Absatz 8 ergänzt werden, der vorsieht, dass die Speicherung von Daten im Endgerät des Nutzers (z. B. „Cookies“) und der Zugriff auf Daten, die im Endgerät des Nutzers gespeichert sind, nur zulässig ist, wenn der Nutzer darüber unterrichtet worden ist und er hierin eingewilligt hat. Damit wird Artikel 5 Abs. 3 der europäischen Richtlinie 2002/58/EG umgesetzt.

Die IT-Branche hält die Regelung für unpraktikabel, da die Nutzer dann bei alltäglichen Vorgängen wie dem Besuch von Websites durch eine Vielzahl von erforderlichen Benachrichtigungen und Bestätigungen, die durch Pop-Up-Fenster realisiert werden müssten, belästigt würden. Allerdings sind Benachrichtigung und Einwilligung nach dem Entwurf nicht erforderlich, wenn die Datenspeicherung erforderlich ist, um eine Nachricht über ein elektronisches Kommunikationsnetz zu übertragen, oder wenn sie „unbedingt erforderlich ist“, um einen vom Nutzer ausdrücklich gewünschten elektronischen Informations- oder Kommunikationsdienst zur Verfügung stellen zu können.

Hintergrund ist, dass derzeit in großem Umfang bei der Nutzung von Computern und Mobiltelefonen Nutzerdaten erhoben werden. Dies ist zum Teil erforderlich, damit der jeweilige Dienst funktioniert, etwa im Fall von Webshops. Häufig werden jedoch auch Daten erhoben, die letztlich Werbezwecken dienen sollen. Zum Teil ist gar nicht bekannt, welche Daten erhoben werden, wohin diese transferiert werden und welche Zwecke die Diensteanbieter damit verfolgen.

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Der elektronische Entgeltnachweis (ELENA) wird nach einer Pressemitteilung der Bundesministerien für Wirtschaft und Technologie (BMWi) sowie für Arbeit und Soziales vom 18. Juli 2011 schnellstmöglich eingestellt. Dies wird damit begründet, dass der datenschutzrechtlich erforderliche Sicherheitsstandard nicht eingehalten werden könne, da die hierfür erforderlichen Signaturkarten („qualifizierte elektronische Signatur“) noch keine ausreichende Verbreitung gefunden hätten. Das BMWi werde in Kürze einen entsprechenden Gesetzentwurf vorlegen. Es sei der Bundesregierung ein Anliegen, „Lösungen aufzuzeigen, die die von den Arbeitgebern bereits getätigten Investitionen aufgreifen“.

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Der bereits im August 2010 vom Kabinett beschlossene Regierungsentwurf (BT-Dr. 17/4230) regelt so kontroverse Themen wie die Internetnutzung am Arbeitsplatz, die Überwachung von Beschäftigten durch den Arbeitgeber und dessen Möglichkeiten, Einwilligungen der Beschäftigten in die Nutzung ihrer personenbezogenen Daten einzuholen. Zuletzt forderten die Landesjustizminister erweiterte Informationsrechte der Beschäftigten über die vom Arbeitgeber gespeicherten Daten und den Ausschluss anlassloser Screening-Verfahren.

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Countdown zum 31. August 2012 läuft

Das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) stellt seit 1. September 2009 strengere Anforderungen an die Erhebung und Nutzung von Daten zu Werbezwecken (§ 28 BDSG). Dies betrifft insbesondere die Einholung und Dokumentation von Einwilligungen. Für Daten, die vor dem 1. September 2009 erhoben wurden, gilt § 28 BDSG bislang noch in der alten Fassung. Diese Übergangsfrist für Altdatenbestände läuft am 31. August 2012 aus. Kundendatenbanken sollten daher rechtzeitig bereinigt und Vertragsmuster an die neue Rechtslage angepasst werden.

Es ist damit zu rechnen, dass die Aufsichtsbehörden die Einhaltung des Datenschutzrechts zukünftig strenger überwachen werden. Ihre personelle Aufstockung ist bereits im Gang.

Zusätzlich stellt das Fehlen einer ordnungsgemäßen Einwilligung im Falle von Werbung per Telefon, Fax oder E-Mail einen Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) dar. In diesem Zusammenhang ist auf ein bereits 2009 ergangenes Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf hinzuweisen. Danach kann der Geschäftsführer eines Unternehmens beim Erwerb eines von einem anderen Unternehmen gesammelten, nicht ordnungsgemäß erhobenen Adressbestandes auch persönlich auf Unterlassung haften. Auf eine Zusicherung des Verkäufers darf er sich nicht verlassen. Ob Stichproben ausgereicht hätten, ließ das Gericht offen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. November 2009, I-20 U 137/09).

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Beschleunigte kommunale Auftragsvergaben

Mit Bekanntmachung vom 08. Juni 2011 (vgl. Allgemeines Ministerialblatt Nr. 6/2011, 207) hat die Bayerische Staatsregierung die geltenden Wertgrenzenregelungen für kommunale Auftragsvergaben im Unterschwellenbereich bis zum Ablauf des 31. Dezember 2011 verlängert. Infolge der Finanz- und Wirtschaftskrise wurden mit dem sog. Konjunkturpaket II Anfang des Jahres 2009 im Unterschwellenbereich Wertgrenzen für Beschränkte Ausschreibungen und Freihändige Vergaben eingeführt, um die Konjunktur durch die beschleunigte Vergabe öffentlicher Aufträge zu stützen. Diese Wertgrenzenregelungen waren bis Ende 2011 befristet und in Bayern zunächst bis zum 30. Juni 2011 verlängert worden, während andere Bundesländer von vorn herein eine Verlängerung um ein weiteres Jahr umsetzten. Diesem Vorgehen ist Bayern nun für den Bereich der Auftragsvergaben durch Kommunen im Unterschwellenbereich gefolgt.

Bis zum 31. Dezember 2011 ist nunmehr zum einen für die Beschaffung von Bauleistungen nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A) ohne nähere Begründung die Durchführung einer Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb bis zu einer Wertgrenze von 1 Mio. Euro ohne Umsatzsteuer oder einer Freihändigen Vergabe bis zu einer Wertgrenze von 100.000,00 Euro ohne Umsatzsteuer zulässig, sofern der geschätzte Auftragswert die entsprechenden Wertgrenzen nicht überschreitet. Bei Beschränkten Ausschreibungen mit einem Auftragswert ab 150.000 EUR ohne Umsatzsteuer bzw. bei Freihändigen Vergaben mit einem Auftragswert ab 50.000,00 Euro ohne Umsatzsteuer ist dabei entweder vorab eine formlose Markterkundung durchzuführen oder unverzüglich nach der Zuschlagerteilung für die Dauer von mindestens einen Monat auf einer entsprechenden öffentlichen Internetplattform über die Vergabe zu informieren, um ein Mindestmaß an Transparenz zu gewährleisten.

Zum anderen – die Anwendbarkeit der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen Teil A (VOL/A) etwa aufgrund entsprechender Auflagen in Zuwendungsbescheiden oder durch freiwillige Selbstverpflichtung im Einzelfall vorausgesetzt – ist bis zu diesem Zeitpunkt auch für Liefer- und Dienstleistungen die Durchführung einer Beschränkten Ausschreibung bzw. einer Freihändigen Vergabe ohne Teilnahmewettbewerb jeweils bis zu einem geschätzten Auftragswert von 100.000,00 Euro ohne Umsatzsteuer als Wertgrenze zulässig. Vergleichbar mit der beschleunigten kommunalen Auftragsvergabe von Bauleistungen, ist auch im Bereich der Vergaben nach der VOL/A sowohl bei Beschränkten Ausschreibungen als auch bei Freihändigen Vergaben mit einem Auftragswert ab 25.000,00 Euro ohne Umsatzsteuer entweder vorab eine formlose Markterkundung durchzuführen oder unverzüglich nach der Zuschlagerteilung für die Dauer von wenigstens einen Monat auf einer öffentlichen Internetplattform in Bayern über die Auftragsvergabe zu informieren, um eine entsprechende Transparenz bei der Beschaffung zu gewährleisten.

Derzeit liegen zwar noch keine Kennzahlen vor, inwiefern die Einführung der Wertgrenzen und der damit verbundenen Möglichkeiten einer beschleunigten Auftragsvergabe unter anderem durch Kommunen auch tatsächlich die erhofften, positiven konjunkturellen Effekte zur Folge hatte. Die Verlängerung der Wertgrenzenregelungen deutet aber darauf hin, dass der nationale Gesetzgeber eine valide Datenbasis abwarten will, um möglicherweise eine Entscheidung über die bereits seit längerem diskutierte Aufnahme von gesetzlichen Regelungen zur Beschleunigung und Flexibilisierung von Vergabeverfahren zu treffen. Derlei Tendenzen lassen sich auch für die Regelungen die Auftragsvergaben im Oberschwellenbereich betreffend auf europäischer Ebene erkennen. Eine Beschleunigung der Verfahren und eine flexiblere Handhabung etwa bei der Wahl des Vergabeverfahrens im Einzelfall ist nicht nur aus Sicht der öffentlichen Auftraggeber, sondern auch aus der des Auftragnehmers grundsätzlich wünschenswert, da derzeit eine ziel- und leistungsorientierte Beschaffung aufgrund der geltenden vergaberechtlichen Vorgaben oftmals erschwert wird.

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Die Schweiz und Deutschland haben am 10.08.2011 in Bern die Verhandlung über die Besteuerung der Kapitaleinkünfte abgeschlossen und ein Steuerabkommen ratifiziert. Das Abkommen tritt am 01.01.2013 in Kraft.

Das Abkommen sieht vor, dass Personen mit Wohnsitz in Deutschland, die Vermögen in der Schweiz habe, das Besteuerungsverfahren wählen; entweder sie legen die Einkünfte umfassend offen oder sie leisten anonym eine pauschale Einmalzahlung. In beiden Fällen wird eine Strafbefreiung für die Vergangenheit herbeigeführt. Für die Strafbefreiung ist nicht der Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens maßgeblich, sondern ob eine Steuerstraftat vor der Unterzeichnung des Abkommens entdeckt wurde. Hierbei ist zu betonen, dass Vermögen aus Verbrechen keine strafbefreiende Wirkung genießen können. Hierzu wird durch das Abkommen die Durchsetzung (deutscher) Steueransprüche gesichert. Gleichzeitig ist das Freistellungsverfahren was die Anbahnung von den Kundenbeziehungen betrifft erleichtert worden. Dadurch wird der gegenseitige Marktzutritt für Finanzdienstleister verbessert.

Betroffen ist der Vermögensbestand, der sowohl unmittelbar als auch mittelbar durch die natürliche Person bzw. Körperschaft des privaten Rechts gehalten wird. Entsprechendes gilt u. a. auch für Vermögen, das treuhänderisch für Dritte gehalten wird. Das Abkommen umfasst alle Kontowerte, Depots und Fonds bei Banken, Effektenhändlern und Postfinance.

Nach Inkrafttreten des Abkommens zum 01.01.2013 wird der Steuerpflichtige von der Schweizer Bank über seine Rechte und Pflichten informiert. Die Betroffenen können sich bis zum 31.05.2013 entscheiden, entweder anonym eine Einmalzahlung zu leisten oder die Selbstanzeige abzugeben.

Entscheidet sich der Betroffene nicht innerhalb dieser Frist, ist die Schweizer Bank verpflichtet sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft die anonyme Steuer vorzunehmen von dem Vermögen des Steuerpflichtigen die Steuer abzuziehen und an Deutschland abzuführen. Entscheidend ist, dass die Abwicklung der Fälle möglichst schnell verlaufen soll, so dass persönliche Faktoren bei den Steuerpflichtigen, wie Freibeträge nicht berücksichtigt werden können. Dabei wird von den Schweizer Banken durch die anonyme Vorgehensweise die Privatsphäre der Betroffenen gewahrt. Mit der anonymen pauschalen Einmalzahlung sind die Steuerpflichtigen Ihren Steuerpflichten in Deutschland nachgekommen. Als Stichtag wird vermutlich der 31.12.2010 für die Ansässigkeit und die Kundenbeziehung des Betroffenen angesetzt.

I. Regularisierung der Vergangenheit

Die Betroffene haben zwei Möglichkeiten, wie sie straffrei der deutschen Steuerpflicht nachkommen können:

Offenlegung sämtlicher Finanzkonten mittels einer strafbefreienden Selbstanzeige oder die Vorgehensweise einer anonymen pauschalen Einmalzahlung.

Im Gespräch ist, einen nominellen Steuersatz von 19 % bis 34 % vom Vermögen des Steuerpflichtigen anzusetzen. Die Höhe der einmaligen Pauschalabgabe richtet sich nach der Dauer der Kundenbeziehung abgestimmt auf die Art der Vermögensanlage sowie die Differenz zwischen Anfangs- und Endbestand des Vermögenswerts. Die Schweizer Banken erwarten aber höchstens einen Steuersatz zwischen 20 % bis 25 % vom Gesamtvermögen, weil die Berechnungsmethode nur die verlängerte Festsetzungsverjährung beachtet und einen Zeitraum von zehn Jahren mit umfasst. Hierfür erhalten die Betroffenen eine Steuerbescheinigung bezüglich des gezahlten Pauschalabschlags. Bei der Bescheinigung handelt es sich um einen Verwaltungsakt gegen den der Einspruch der richtige Rechtsbehelf ist. Falls das Konto am Stichtag keine Deckung aufweist, wird dem Betroffenen eine Frist zur Aufstockung seines Vermögensbestands erteilt. Folgt der Steuerpflichtige der Aufforderung nicht, werden seine Personalien der Eidgenössischen Steuerverwaltung gemeldet.

Es wird spekuliert, dass die pauschale Einmahlzahlung auch andere Steuerarten wie Erbschaft- und Schenkungsteuer mit umfasst. Verlautbarungen zur Folge sind die Körperschaft- und Gewerbesteuer in Bezug auf juristische Personen nicht vom Abkommen erfasst.

II. Behandlung der Kapitaleinkünfte in der Zukunft

Auch für die Zukunft kann die pauschale Besteuerung in Anspruch genommen werden. Die exakte Besteuerung wurde aber bisher noch nicht bekannt gegeben.

Die Schweizer Banken dürfen Steuern in Höhe der deutschen Abgeltungssteuer, einschließlich Solidaritätszuschlag, mit einem Steuersatz von 26,375 % erheben.

Der Steuerpflichtige bekommt von der Schweizer Bank eine jährliche Steuerbescheinigung mit einer Zusammenstellung über die Steuer bezüglich des steuerpflichtigen Zinsertrags. Diese Bescheinigung ist zur Vorlage bei deutschen Finanzbehörden als Nachweis anerkannt.

Die deutschen Behörden prüfen stichprobenartig Konten in der Schweiz. Gegebenenfalls melden die Schweizer Banken die Kontoverbindung, ohne dass der Kontostand mitgeteilt wird. Mit dem Amtshilfegesuch darf erst ab Herbst 2011 gerechnet werden. Falls mehr Informationen benötigt werden, darf sie ein Amtshilfegesuch über die OECD stellen. Für die Anfrage ist nur die Name des Betroffenen notwendig, zufällige Abfrage ohne bestimmte Personalien ist aber nicht erlaubt.

Der Steuerpflichtige hat das Recht, falls er das anonyme Verfahren nicht in Anspruch nehmen will, seine künftigen Erträge in Rahmen einer freiwilligen Meldung offen zu legen. Hierzu sollen die Streuerpflichtigen die Schweizer Banken vorab schriftlich ermächtigen die Erträge an die ESTB zu melden. Diese leiten die benötigten Informationen an die deutschen Behörden weiter. Ein Steuerabzug findet in diesem Fall nicht statt. Fehlt die Ermächtigung zur Offenlegung, gleich aus welchen Gründen, ist die Bank verpflichtet, den geschuldeten Steuerbetrag mit Satz 26,375 % einzubehalten und abzuführen. Die freiwillige Meldung sollte aber nur für deklarierte Vermögenspositionen erfolgen, sonst bleibt nur der Weg über die Selbstanzeige. Die Schweizer Bank wird die steuerpflichtigen Erträge und die Personalien des Steuerpflichtigen nach Deutschland melden, worüber der Steuerpflichtige auch eine Steuerbescheinigung erhält.

III. Vorgehen

Die Erfahrung bei den Selbstanzeigen zeigt, dass diese im Einzelfall zu einer geringeren steuerlichen Belastung führen kann und zwar zwischen 12 % und 20 % des Vermögens. Eine individuelle Prüfung ist daher angezeigt. Die Gesamtbelastung wird erhöht durch die Erbschaft- und Schenkungsteuer.

Falls der Steuerpflichtige weder die Selbstanzeige noch die pauschale Einmalzahlung vornehmen will, spricht gegen ein Ausweichen auf Drittstaaten, dass zwar außerhalb der EU keine Kontrollfragen durch den deutschen Fiskus erfolgen können, wohl aber mit vergleichbaren künftigen Abkommen oder dem Erwerb vom Kontodaten gerechnet werden muss.

Es ist für Betroffene dringend angeraten, sich mit dem Thema zeitlich zu befassen, weil die professionelle Prüfung der Handlungsmöglichkeiten erhebliche Zeit in Anspruch nehmen kann.

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Nach dem der Bundesrat das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Geldwäsche und Steuerhinterziehung (Schwarzgeldbekämpfungsgesetz) am 28. April 2011 gebilligt hat, ist es am 03. Mai 2011 in Kraft getreten.

Damit gelten nun erhöhte Anforderungen für die strafbefreiende Wirkung einer Selbstanzeige. Diese sind im Einzelnen:

Ausschluss von Teilselbstanzeigen:
Straffreiheit wird nur noch dann gewährt, wenn alle unverjährten Steuerstraftaten einer Steuerart vollständig und zutreffend nacherklärt werden, wobei geringfügige Abweichungen unschädlich sind.

Zeitliche Verschärfung:
Bislang waren strafbefreienden Selbstanzeigen bis zum Beginn der steuerlichen Prüfung möglich. Künftig tritt die Strafffreiheit nunmehr dann ein, wenn die Selbstanzeige noch vor der Bekanntgabe der Prüfungsanordnung erfolgt.

Begrenzung auf einen Höchstbetrag der Hinterziehungssumme:
Die Strafbefreiung einer Selbstanzeige wird auf Hinterziehungsbeträge bis 50.000,00 Euro begrenzt. Bei Hinterziehungssummen ab 50.000,00 Euro je Steuerart und Besteuerungszeitraum bleibt der Steuersünder nur dann straffrei, wenn er zusätzlich zur Nachentrichtung von Steuern und Zinsen 5 % der Hinterziehungssumme an die Staatskasse entrichtet.

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Die Finanzverwaltung hat vor geraumer Zeit mit der Überarbeitung des Umwandlungssteuererlasses begonnen, um diesen an die umfassenden Änderungen des Umwandlungssteuerrechts durch das Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften (SEStEG) vom 07. Dezember 2006 anzupassen. Am 2. Mai 2011 hat das Bundesfinanzministerium (BMF) nun den seit langem erwarteten Entwurf des Umwandlungssteuererlasses 2011 endlich veröffentlicht und eine entsprechende Verbandsanhörung eingeleitet. Die Bundesministerien sowie die Wirtschaftsverbände, kommunalen Spitzenverbände und Fachkreise haben nun bis zum 15. Juni 2011 Gelegenheit, zum Entwurf schriftlich Stellung zu nehmen. Die Veröffentlichung des Umwandlungssteuererlasses 2011 im Bundessteuerblatt ist nach Abstimmung mit den obersten Finanzbehörden der Länder für die zweite Hälfte des Jahres 2011 geplant.

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Der Ausschuss der Verbände und Kammern der Ingenieure und Architekten für die Honorarordnung e.V. (AHO) hat fest anvisiert, die erst 2009 reformierte Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) bis spätestens 2013 durch die 7. HOAI-Novelle zusammen mit dem Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung erneut zu reformieren. Ziel der Reform ist es, zum einen die HOAI-Leistungsbilder zu aktualisieren und modernisieren. Darüber hinaus sollen die erkannten Defizite der 2009 novellierten HOAI beseitigt werden. Im Fokus stehen hierbei insbesondere die Rückführung der in der HOAI 2009 in Anlage 1 zusammengefassten Beratungsleistungen (Umweltverträglichkeitsstudien, thermische Bauphysik, Schallschutz und Raumakustik, Leistungen für Bodenmechanik, Erd- und Grundbau sowie vermessungstechnische Leistungen – Teil VI, X – XIII HOAI 1996) in den verbindlichen Teil der HOAI und die Neuregelung der Honorierung für Planen und Bauen im Bestand.

Rückführung der Beratungsleistungen in den verbindlichen Teil der HOAI

Der Bundesrat hatte die Bundesregierung in dem Beschluss vom 12.06.2009 aufgefordert, die Praxisauswirkungen der unverbindlichen Regelungen in der Anlage 1 kritisch zu begleiten und ggf. zur Verbindlichkeit der Honorare für „Beratungsleistungen“ nach Anlage 1 der Verordnung zurückzukehren. Die Notwendigkeit der Rückführung der in Anlage 1 HOAI 2009 niedergelegten Beratungsleistungen in den verbindlichen Teil der HOAI soll der AHO zwischenzeitlich durch zwei bei der TU Darmstadt in Auftrag gegebene Gutachten belegt haben. Die Gutachten seien zu dem Ergebnis gekommen sein, dass die Herausnahme der Ingenieurleistungen als sogenannte Beratungsleistungen aus dem Regelungsbereich der HOAI fachlich nicht zu rechtfertigen seien und eine erhebliche Verwerfung bei der Qualität der Vergabe und der Honorierung dieser Leistungen bewirkt hätten. Details sind bislang nicht bekannt. Die Rückführung der in Anlage 1 aufgeführten „Beratungsleistungen“ in den verbindlichen Teil der HOAI dürfte damit „beschlossene Sache“ sein.

Planen und Bauen im Bestand

Die Honorierungsregelung in § 35 HOAI 2009 für Planen und Bauen im Bestand bringt nach ersten Erkenntnissen offensichtlich nicht das gewünschte Ergebnis. Die Vereinbarung eines Zuschlags bis zu 80% wird in der Praxis nicht wie vorgesehen akzeptiert. Realistisch könnten lediglich Zuschläge bis maximal 40 % in den Verhandlungen durchgesetzt werden. Es wird daher aktuell überlegt, ggf. die anrechenbaren Kosten der mitverarbeiteten Bausubstanz wieder in die Honorarberechnung für Leistungen bei Bauen im Bestand einzubeziehen. Auf dieser Basis soll für die Ermittlung der anrechenbaren Kosten ein Ansatz gefunden werden, der zum einen für nicht fachkundige Bauherrn praktikabel und zum anderen so detailliert ist, dass eine gegenüber dem alten § 10 Abs. 3a HOAI 1996 weniger streitanfällige Ermittlung ermöglicht werde. Folgende Parameter werden als Stellschrauben diskutiert:

• Honorarzonen
• Honorarsatz
• Zuschlagsregelung
• Erhöhung der anrechenbaren Kosten

Aktuell werden verschiedene Modelle intensiv diskutiert, ohne dass jedoch bereits eine Tendenz für ein Modell erkennbar ist.

Weitere geplante Änderungen

Neben den beiden vorgenannten zentralen Themen erwägt die Koordinierungsgruppe der einzelnen Facharbeitsgruppen die Einführung neuer Leistungsbilder für Brandschutz, städtebaulicher Entwurf und Baustellenverordnung. Auch soll zur alten Terminologie der „Grundleistungen“ und „Besondere Leistungen“ zurückgekehrt werden. Für die Leistungen im Bestand soll kein eigenes Leistungsbild und keine eigene Honorartafel eingerichtet werden. Nicht auszuschließen ist, dass die Honorarsätze der HOAI im Rahmen der 7. HOAI-Novelle im Jahr 2013 erneut angepasst und nach oben korrigiert werden, da die einmalige Anhebung um 10% seit 1996 noch nicht ausreichend sein soll, um die Leistungen der Architekten und Ingenieure marktgerecht zu vergüten.

Um den ehrgeizigen Zeitplan zur Novellierung der HOAI bis zum Jahre 2013 einhalten zu können, wird das Bundesministerium für Wirtschaft ab Mitte diesen Jahres ein Gutachten zur Honorarhöhe und –struktur beauftragen. Dieses soll dann Mitte 2012 vorliegen, damit im Anschluss die 7. HOAI-Novelle abschließend diskutiert werden kann. Die weitere Entwicklung bleibt abzuwarten.

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In der Vergangenheit haben zahlreiche gerichtliche Auseinandersetzungen über die Zumutbarkeit von Lärm stattgefunden, der durch den Betrieb von Kindertageseinrichtungen, Kinderspielplätzen und ähnlichen Einrichtungen ausgeht. Dies stellte die Gerichte vor die Problematik, wie Kinderlärm rechtlich einzustufen ist. Zwar gelten auch nach aktuellem Recht die einschlägigen Regelwerke (Technische Anforderungen Lärm, Sportanlagen-Lärmschutzverordnung (18. Bundesimmissionsschutzverordnung), und die Freizeitlärm-Richtlinie des Länderausschusses Immissionsschutz (LAI)) nicht für Kindertageseinrichtungen und Kinderspielplätze. Gleichwohl werden diese Regelwerke zur Beurteilung des Kinderlärms sowohl im öffentlichen Immissionsschutz als auch im zivilen Nachbarschutz von der Rechtsprechung häufig im Sinne einer grundsätzlichen Orientierung herangezogen. Nicht selten war der von Kindern verursachte Lärm gemessen an den Regelwerken zu laut, weshalb Standorte innerhalb von Wohngebieten aus immissionsschutzrechtlichen Gründen ausschieden. Kindertageseinrichtungen und Spielplätze konnten daher nicht oder nur an ungünstigen Standorten verwirklicht werden. Bei vorhandenen Einrichtungen war zudem die Ansiedlung von Wohnbauvorhaben in der Nähe teils problematisch.

Eine ähnliche Situation ergibt sich im Bauplanungsrecht. Bislang ist rechtlich nicht eindeutig geklärt, ob Kindergärten und Kindertagesstätten nach der Baunutzungsverordnung (BauNVO) in reinen Wohngebieten zulässig sein sollen.

Diese Rechtslage wird gemeinhin als kinderfeindlich angesehen. Einige Gerichte hielten daher Kinderlärm generell für sozialadäquat. Die bestehenden Unklarheiten wie auch die in diesem Zusammenhang entstandene öffentliche Diskussion hat die Bundesregierung zum Anlass genommen, eine Privilegierung von Kinderlärm zu initiieren, mit der Zielsetzung ein gesetzgeberisches Signal für eine kinderfreundliche Gesellschaft zu setzen.

Dies soll durch eine Änderung des Bundesimmissionsschutzgesetzes (BImSchG) sowie der BauNVO erfolgen. Es ist geplant in § 22 BImSchG, der die nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen regelt, den Abs. 1a einzufügen: „Geräuscheinwirkungen, die von Kindertageseinrichtungen, Kinderspielplätzen und ähnlichen Einrichtungen wie beispielsweise Ballspielplätzen durch Kinder hervorgerufen werden, sind im Regelfall keine schädlichen Umwelteinwirkung. Bei der Beurteilung der Geräuscheinwirkungen dürften Immissionsgrenz- und -richtwerte nicht herangezogen werden.“

Der deutsche Städte- und Gemeindebund hat im Rahmen dese Gesetzgebungsverfahrens darüber hinaus angeregt, auch Bolzplätze für Jugendliche in diese Regelung mit einzubeziehen, da auch diese eine wesentliche soziale und gesundheitsfördernde Funktion haben und daher nicht als schädliche Umwelteinwirkung gelten sollten.

Zugleich sollen in der BauNVO Kindergärten und Kindertagesstätten in reinen Wohngebieten für allgemein zulässig erklärt werden. Damit reagiert der Gesetzgeber auf die Notwendigkeit, Kindertagesstätten dort anzusiedeln, wo der Bedarf tatsächlich anfällt und somit auch weite Wege für Eltern und Kinder zu vermeiden. Mit der Zulassung dieser Nutzungen wird zugleich auch eine Aussage zur planungsrechtlichen Zumutbarkeit von Kinderlärm in Wohngebieten getroffen. In Verbindung mit der Privilegierung von Kinderlärm im BImSchG kann damit zukünftig eine Kindereinrichtung im weitesten Sinne nicht mehr wegen der Verletzung des Rücksichtnahmegebotes abgewehrt werden. Gleichzeitig können lärmempfindliche Nutzungen in der Nähe von Kindereinrichtungen zukünftig leichter realisiert werden.

Beide Gesetzesänderungen befinden sich noch in der Planung. Es gilt aber als sicher, dass die Änderungen in naher Zukunft erfolgen werden. Es bleibt abzuwarten, wie die endgültige Ausgestaltung aussieht.

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Das Bundesministerium der Justiz hat am 2. November 2010 einen Referentenentwurf zur Änderung des Aktiengesetzes vorgelegt. Die geplanten Änderungen beziehen sich im Wesentlichen auf eine Reform der Regelungen über stimmrechtslosen Vorzugsaktien, der Erweiterung des Umtauschrechts bei Wandelschuldverschreibungen auf die Gesellschaft und die Verpflichtung aller nicht börsennotierten Aktiengesellschaften, Namensaktien an ihre Aktionäre auszugeben.

1. Stimmrechtslose Vorzugsaktien

Der bisherige § 139 Abs. 1 Aktiengesetz (AktG) sieht vor, dass stimmrechtslose Vorzugsaktien mit einer Nachzahlungsverpflichtung versehen sein müssen. Das heißt aufgrund fehlendem Bilanzgewinn nicht ausbezahlte Vorzüge müssen nachgezahlt werden, sobald die Gesellschaft über ausreichend Bilanzgewinn verfügt.

Wird der Vorzugsbetrag in einem Jahr also nicht oder nicht vollständig gezahlt und wird der Rückstand im nächsten Jahr nicht neben dem vollen Vorzug dieses Jahres nachgezahlt, so lebt das ausgeschlossene Stimmrecht der Vorzugsaktionäre solange auf, bis die Rückstände nachgezahlt sind.

Diese Nachzahlungspflicht ist für Kreditinstitute besonders problematisch. Die Bilanzpositionen, die als Kernkapital ausgewiesen werden können, sind in § 10 Abs. 2a Satz 1 KWG abschließend aufgezählt. Gemäß § 10 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 KWG gelten Vorzugsaktien ausdrücklich nicht als Kernkapital. Das entscheidende Merkmal für die Qualifizierung als Kernkapital ist, dass es unbefristet zur Verfügung steht und nicht auf Initiative des Gläubigers zurückgezahlt werden darf. Kernkapital muss somit aus Mitteln bestehen, die dem Institut uneingeschränkt und sogleich für die Abdeckung laufender Verluste zur Verfügung stehen.

Mit dem Gesetz zur Änderung des Aktiengesetzes soll den Gesellschaften nun ermöglicht werden, Kernkapital auch durch die Ausgabe stimmrechtsloser Vorzugsaktien zu bilden. Dazu soll die zwingende Nachzahlungsverpflichtung aus dem Gesetz gestrichen werden mit der Folge, dass die Gesellschaft künftig Vorzugsaktien ohne Nachzahlungsverpflichtung ausgeben kann.

Von einer Änderung der Stimmrechtsregelung sieht der Gesetzgeber derzeit jedoch ab. Es bleibt daher dabei, dass das Stimmrecht des (eigentlich) stimmrechtslosen Vorzugsaktionärs auflebt, wenn der Vorzug nicht bezahlt wird. Der Gesetzgeber sieht darin kein Widerspruch, da das Stimmrecht einer Anrechnung als Eigenkapital nicht entgegenstehe. Das bedeutet im Ergebnis allerdings auch, dass bei einem nicht nachzahlbaren Vorzug das Stimmrecht dauerhaft auflebt, es sei denn die Satzung der Gesellschaft gewährt dieser ein Nachzahlungsrecht, die das Stimmrecht der Vorzugsaktionäre wieder zum Erlöschen bringen kann. Eine Nachzahlung ohne eine entsprechende Satzungsbestimmung dürfte dagegen als verbotene Einlagenrückgewähr zu qualifizieren sein.

Als zusätzlichen Effekt der Änderung verspricht sich der Gesetzgeber zwar mehr Flexibilität bei der Finanzierung der Aktiengesellschaft, allerdings geht selbst die Gesetzesbegründung davon aus, dass letztlich der Markt entscheiden wird, ob stimmrechtslose Vorzugsaktien ohne nachzahlbaren Vorzug akzeptiert werden.

2. Umtauschrecht der Gesellschaft bei Wandelschuldverschreibungen

Nach der derzeitigen Gesetzeslage gewähren Wandelschuldverschreibungen lediglich dem Gläubiger das Recht, die Schuldverschreibungen in Aktien der Gesellschaft umzutauschen. Um dies zu umgehen, greifen die Gesellschaften zuweilen auf zwei Möglichkeiten zurück. Entweder die Gesellschaft wird bereits in den Emissionsbedingungen berechtigt, statt Rückzahlung des Nennbetrags am Ende der Laufzeit Aktien zu gewähren, oder sie sehen eine Wandlungspflicht des Gläubigers vor. Beide Gestaltungsmöglichkeiten stehen aber rechtlich gesehen auf wackligen Beinen, da die Nutzung von bedingten Kapitalia zu diesen Zwecken nicht unumstritten ist.

Diese rechtlichen Unsicherheiten werden mit der geplanten Neuregelung der § 192 und § 221 AktG zwar nicht beseitigt. Jedoch werden den Aktiengesellschaften Alternativen angeboten, die den Rückgriff auf die vorgenannten Maßnahmen möglicherweise entbehrlich machen. Nach dem Wunsch des Gesetzgebers sollen künftig auch Wandelschuldverschreibungen, die der Gesellschaft ein Wandlungsrecht einräumen, unter § 221 AktG fallen und könnten somit auch von einem bedingten Kapital nach § 192 AktG beliefert werden.

Mit dieser Änderung soll den Gesellschaften die Möglichkeit gegeben werden, einen Debt-Equity Tausch vorzubereiten, der in Krisenzeiten die Gesellschaft vor finanziellen Schwierigkeiten bewahren und somit stabilisieren kann.

Zusätzlich zur Erweiterung des Umtauschrechts auf die Gesellschaft soll die 50 %-Grenze für die Schaffung des bedingten Kapitals für solche Schuldverschreibungen aufgehoben werden soll, die ein Umtauschrecht der Gesellschaft vorsehen. Obwohl aus dem Wortlauts des Gesetzes nicht eindeutig hervorgeht, ob diese Möglichkeit auch für bedingte Kapitalia, die nicht nur ein Umtauschrecht der Gesellschaft sondern auch ein Umtauschrecht der Gläubiger vorsehen, gelten soll, ist wohl davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die 50 %-Grenze nur dann aufheben möchte, wenn das bedingte Kapital zur Lieferung von Aktien nach Ausübung des Umtauschrechts ausschließlich durch die Gesellschaft verwendet wird.

Für eine solche Auslegung spricht auch Sinn und Zweck der 50 %-Grenze. Im Gegensatz zu allen übrigen Kapitalerhöhungen besteht beim bedingten Kapital kein Bezugsrecht der Aktionäre. Die Aktionäre können vor einer starken Verwässerung ihrer Anteile nur durch die Zweckbestimmung des jeweiligen bedingten Kapitals sowie im Rahmen der Beschlussfassung über das bedingte Kapital bzw. bei der Ermächtigung des Vorstands Einfluss darauf nehmen, wie viele Aktien ausgegeben werden können. Nur durch die gesetzlich definierte Höchstbetragsgrenze kann der Aktionär abschätzen, in welchem Umfang er möglicherweise durch bestehende Ermächtigungen des Vorstands in Zukunft verwässert wird.

3. Zwang zu Namensaktien für nichtbörsennotierte Aktiengesellschaften

Die wohl aufsehenerregendste geplante Änderung ist die Verpflichtung nichtbörsennotierter Aktiengesellschaften zur Ausgabe von Namensaktien. Börsennotierten Aktiengesellschaften soll es weiterhin freistehen, Inhaber- oder Namensaktien auszugeben.

a. Inhalt der Änderungen

Der Anstoß für die geplante Gesetzesänderung geht zurück auf einen Bericht der Financial Action Task Force (FATF), die für die Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zuständig ist. Die FATF bemängelt in besagtem Bericht die mangelnde Transparenz des Gesellschafterkreises bei deutschen nichtbörsennotierten Aktiengesellschaften. Mit dieser Verpflichtung zur Ausgabe von Namensaktien versucht der Gesetzgeber nun, die Transparenz der Beteiligungsverhältnisse zu erhöhen. Von einer Senkung der für die börsennotierten Gesellschaften geltenden Schwellenwerte für Mitteilungspflichten hat der Gesetzgeber aufgrund des dadurch entstehenden höheren Verwaltungsaufwand abgesehen.

Nach Ansicht des Gesetzgebers entstehen für die nicht börsennotierten Gesellschaften keine wesentlichen Nachteile, da einziger Mehraufwand die Führung des Aktienregisters sei. Eine Erschwerung bei der Übertragung der Aktien sei nicht zu erwarten, da die Übertragung durch Blankoindossament nach Art. 14 Abs. 2 Nr. 3 Wechselgesetz (WG) auch für Namensaktien zur Verfügung stehe. Die Verpflichtung zur Ausgabe von Namensaktien sei auch deshalb zur Erhöhung der Transparenz der Beteiligungsstruktur geeignet, da sich im Aktienregister zwar Legitimationsaktionäre eintragen lassen können, die Satzung diese Personen jedoch zur Offenlegung zwingen kann. Wird die Pflicht zur Offenlegung nicht erfüllt, so können Stimmrechte aus diesen Aktien nicht ausgeübt werden.

Der Gesetzgeber verkennt in diesem Zusammenhang allerdings, dass die Gesellschaften auch weiterhin nicht verpflichtet sind, die Identität des tatsächlichen Aktionärs zu veröffentlichen oder eine entsprechende Regelung in ihre Satzung aufzunehmen, so dass das Ziel der Erhöhung der Transparenz vor diesem Hintergrund wieder in etwas weitere Ferne rückt.

Ausgangspunkt der geplanten Änderungen bildet § 24 AktG. Danach sollen Inhaberaktien nur ausgegeben werden dürfen, soweit die Satzung dies bestimmt. Die Satzung muss wiederum die Regelung enthalten, dass Inhaberaktien nur dann ausgegeben werden, wenn die Gesellschaft börsennotiert ist.

Um die Umstellung im Falle einer geplanten Börsennotierung möglichst reibungslos vorzubereiten, kann in der Namensaktie bereits vermerkt werden, dass sie dem Inhaber zusteht, sobald die Gesellschaft börsennotiert ist. Auf diese Weise kann die ausgegebene Namensaktie zugelassen werden, ohne zuvor in eine Inhaberaktie umgewandelt werden zu müssen.

b. Notwendige Maßnahmen

Börsennotierte Aktiengesellschaften, die Inhaberaktien ausgegeben haben, müssen die Satzung um den Zusatz ergänzen, dass Inhaberaktien nur ausgestellt werden, wenn die Gesellschaft börsennotiert ist.

Börsennotierte sowie nichtbörsennotierte Aktiengesellschaften, die Namensaktien ausgegeben haben, brauchen nichts zu ändern. Der bisherige Satzungstext, dass die Aktien auf den Namen lauten, muss nicht geändert oder entfernt werden. Ihm kommt künftig allerdings nur deklaratorische Bedeutung zu.

Die größte Veränderung wird auf nichtbörsennotierte Aktiengesellschaften zukommen, deren Aktien derzeit auf den Inhaber lauten. Diese müssen ihre Aktien auf Namensaktien umstellen. Der Zusatz, dass die Aktien auf den Inhaber lauten, wenn die Gesellschaft börsennotiert ist, darf auch von nichtbörsennotierten Gesellschaften verwendet werden. Ebenso können die (von Inhaber-) in Namensaktien umgewandelten Namensaktien den Vermerk enthalten, dass sich diese mit der Börsenzulassung automatisch in Inhaberaktien umwandeln. Nichtbörsennotierten Gesellschaften mit Inhaberaktien wird für die Umstellung auf Namensaktien gemäß § 26f Abs. 1 Satz 3 EGAktG bis zum 31. Dezember 2014 Zeit gegeben.

Bemerkenswert ist auch, dass die für nichtbörsennotierte Aktiengesellschaften erforderlichen Satzungsänderungen auch vom Aufsichtsrat beschlossen werden dürfen. Dies ist deshalb bemerkenswert, weil es sich bei den erforderlichen Satzungsänderungen um materielle und nicht um bloße Fassungsänderungen handelt. Eine entsprechende Ermächtigung für Aufsichtsräte börsennotierter Gesellschaften, die ihre Satzung um den Zusatz ergänzen müssen, dass Inhaberaktien nur ausgegeben werden, wenn die Gesellschaft börsennotiert ist, ist derzeit nicht vorgesehen, so dass es für diese Fälle (noch) bei der Zuständigkeit der Hauptversammlung verbleibt. Ebenso fehlt auch eine Übergangsregelung, bis wann börsennotierte Aktiengesellschaften mit Inhaberaktien ihre Satzung angepasst haben müssen.

Um eine einheitliche Regelung zu erhalten, bleibt zu wünschen, dass diese Punkte im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens noch geändert werden.

4. Weiterentwicklung des Beschlussmängelrechts der Aktiengesellschaft

Obwohl das Beschlussmängelrecht, insbesondere das Freigabeverfahren, durch das ARUG schon erheblich verbessert wurde, blieb die Nichtigkeitsklage bislang unangetastet. Dies soll durch die Aktienrechtsnovelle geändert werden.

Die Nichtigkeitsklage unterliegt bisher keiner Frist. Dies haben sich manche Aktionäre zunutze gemacht und nach einer bereits erhobenen Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage zunächst beobachtet, wie sich dieses Verfahren entwickelt um insbesondere nach einem ergangenen Freigabebeschluss ggf. eine (neue) Nichtigkeitsklage nachzuschieben.

Auf diese Weise kann die Eintragung des Hauptversammlungsbeschlusses weiter verzögert werden und ein erneutes Freigabeverfahren erforderlich werden. Selbst wenn es sich abzeichnet, dass die Anfechtungsklage Erfolg haben wird, „lohnt“ sich eine nachgeschobene Nichtigkeitsklage für die Aktionäre aus dem Grund, dass mit relativ geringem Risiko ein (weiterer) Kostenerstattungsanspruch gegen die Gesellschaft erlangt wird.

Um ein solches Nachschieben von Nichtigkeitsklagen zu verhindern, sieht der Gesetzesentwurf vor, dass die Erhebung einer Nichtigkeitsklage gegen einen Hauptversammlungsbeschluss, gegen den bereits eine Klage erhoben ist, nur innerhalb eines Monats nach Bekanntmachung der ersten Klage möglich ist. Der Gesetzgeber verspricht sich von dieser Änderung eine weitere Einschränkung der missbräuchlichen Nutzung von aktienrechtlichen Beschlussmängelklagen.

5. Fazit

Die mit der Aktienrechtsnovelle geplanten Änderungen sind insgesamt zu begrüßen und vor allem im Zusammenhang mit der Nichtigkeitsklage ein Schritt in die richtige Richtung. Ob sich die Änderungen in der Praxis durchsetzen und die versprochenen Ziele erreicht werden können, bleibt abzuwarten.

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Das Projekt

Die Reform des Insolvenzrechts gehört zu den wichtigsten Vorhaben der Bundesregierung im Bereich des Wirtschaftsrechts. Die Wirtschaftskrise war auch ein Härtetest für das Insolvenzrecht. Die Insolvenzordnung (InsO) hat sich zwar im Großen und Ganzen bewährt, es haben sich aber auch Schwachstellen gezeigt. Zugleich hat die Finanzmarktkrise ganz neue Herausforderungen mit sich gebracht. Die Insolvenzrechtsreform wird ange-sichts ihrer Größe in drei Stufen angegangen.

In der ersten Stufe wird der dringendste Reformbedarf abgearbeitet. Ziel ist es, dass das Insolvenzrecht noch stärker als Chance zur Sanierung eines Unternehmens begriffen wird. Es bedarf hierzu insbesondere der Reformen beim Planverfahren und bei der Eigenverwaltung. Beides soll dazu beitragen, dass Insolvenzanträge rechtzeitiger gestellt und die Chancen zur Sanierung noch besser genutzt werden. Zudem ist beabsichtigt, ein Reor-ganisationsverfahren für systemrelevante Kreditinstitute zu schaffen. Daneben soll die Insolvenzordnung mit Blick auf Clearinghäuser modifiziert werden, ein Insolvenzstatistikgesetz in Angriff genommen und die Privilegien der Sozialkassen bei der Insolvenzanfechtung abgeschafft werden.

Die zweite Stufe gilt einer Reform des Verbraucherinsolvenzrechts. Dort soll insbesondere die Wohlverhaltens-periode bei der Restschuldbefreiung abgekürzt werden. Außerdem gilt es zu prüfen, ob ein neues Sanierungs-verfahren zu schaffen ist, das einer Insolvenz vorgelagert wird.

In einer dritten Stufe werden als längerfristige Vorhaben Regelungen für Konzerninsolvenzen und Insolvenz-verwalter zu prüfen sein.

Erste Gesetzesvorhaben

Die erste Stufe wurde bereits im Laufe des Jahres 2010 in konkrete Gesetzesvorhaben gegossen, die teilweise seit Dezember 2010 rechtskräftig sind:

• Änderungen der InsO im Rahmen des Haushaltsbegleitgesetzes 2011;
• Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen;
• das Restrukturierungsgesetz.

a) Änderungen der InsO im Rahmen des Haushaltsbegleitgesetzes 2011 (HBeglG 2011, rechtskräftig seit 15. Dezember 2010)

Im Kern geht es um die Rechtstellung der öffentlichen Hand im Insolvenzverfahren, was im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zu heftigen Diskussionen um die Weitereinführung des „Fiskusprivilegs“ führte. In den Arti-keln 3 und 4 sind mehrere Regelungen zusammengefasst, die die Position der öffentlichen Hand als „Pflichtgläubiger“ im Insolvenzverfahren gegenüber anderen abgesicherten und bevorrechtigten Insolvenzgläubigern verbessern. Dies sei vor allem deshalb gerechtfertigt, weil der Fiskus sich – anders als andere Gläubigergruppen – seine Schuldner nicht aussuchen könne und somit als „Zwangsgläubiger“ auch regelmäßig keine Möglich-keiten habe, seine Ansprüche mit Sicherheiten zu unterlegen.

b) Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG, noch nicht rechtskräftig)

Schwerpunkt des Gesetzentwurfs ist die Erleichterung der Sanierung von Unternehmen durch einen stärkeren Einfluss der Gläubiger auf die Auswahl des Insolvenzverwalters, durch Ausbau und Straffung des Insolvenzplan-verfahrens, durch die Vereinfachung des Zugangs zur Eigenverwaltung und durch eine größere Konzentration der Zuständigkeit der Insolvenzgerichte. Mit der Verbesserung der Sanierungschancen wird zugleich zum Erhalt von Arbeitsplätzen beigetragen.

Im Rahmen der Änderung der InsO wird außerdem die Position von Clearinghäusern gestärkt, die bei Finanz-transaktionen mit dem Ziel einer effizienten Abwicklung und Risikominimierung als zentraler Vertragspartner zwischen Käufer und Verkäufer geschaltet werden. Im Interesse der Stabilität der Märkte ist sicherzustellen, dass Finanzgeschäfte, die mit einer Vielzahl von Beteiligten über eine zentrale Vertragspartei abgewickelt wer-den, trotz der Insolvenz eines Teilnehmers geordnet zu Ende gebracht werden. Schließlich wird das Recht der Insolvenzstatistik neu geordnet, damit in Zukunft belastbare Angaben über die finanziellen Ergebnisse und den Ausgang von Insolvenzverfahren vorliegen.

Bislang liegt ein Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Justiz (BMJ) vom 29. Juni 2010 bzw. 1. Sep-tember 2010 vor, der offenbar zunächst versehentlich an verschiedene Zeitschriften gegeben und dort auch veröffentlicht sowie diskutiert worden ist. Am 25. Januar 2011 hat das BMJ einen Referentenentwurf zum ESUG vorgestellt.

c) Restrukturierungsgesetz (rechtskräftig seit 15. Dezember 2010)

Im Falle einer Bankeninsolvenz habe die Anwendung derzeitiger Regelung, die insbesondere auf das Einfrieren des Geschäftsbetriebs abzielen, negative Auswirkungen auf andere Finanzmarktteilnehmer und auf das Finanz-system insgesamt. Staatliche Stützungsmaßnahmen, wie sie seit dem Ausbruch der Krise 2008 eingesetzt wur-den, könnten zwar kurzfristig die Folgen einer solchen Schieflage für die Finanzmärkte begrenzen. Doch das Krisenbewältigungspotenzial des Staates bleibe beschränkt, wenn keine geordnete Restrukturierung bzw. Ab-wicklung möglich ist. Gleichzeitig schwäche es die unternehmerische Verantwortung der am Marktgeschehen beteiligten Banken, wenn sie fest damit rechnen könnten, dass der Staat im Notfall einspringt. So entstünden Anreize, unbeherrschbare Risiken einzugehen.

Das Gesetz hat im Wesentlichen fünf Teile und regelt Fragen 1) zur Sanierung und Reorganisation von Kreditinstituten, 2) zu aufsichtsrechtlichen Instrumenten, 3) zur Bankenabgabe - Restrukturierungsfonds für Kreditin-stitute, 4) zu neuen Aufgaben für die Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung und schließlich 5) zur Verlängerung der Verjährungsfrist bei der aktienrechtlichen Organhaftung.

Wertung

Die Vorhaben im Zuge der Insolvenzrechtsreform scheinen in Gänze vernünftig bzw. angesagt, gut strukturiert und durchführbar. Da die bislang beschlossenen und rechtskräftig gewordenen Gesetze der ersten Stufe sehr jung sind, liegen konkrete Praxisberichte noch nicht vor. Es bleibt abzuwarten, inwieweit die gesteckten Ziele erreicht werden.

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Vor dem Hintergrund des Erwerbs von CD-ROMs durch die deutschen Steuerverwaltungen, mit denen Steuerde-likte zum Nachteil des deutschen Fiskus nachgewiesen werden, ist das Rechtsinstitut der Selbstanzeige wieder stark ins Interesse des von Strafsanktionen bedrohten Personenkreises gerückt. Das Bundesverfassungsgericht hat jüngst entschieden, dass die illegal beschafften Daten für Ermittlungsmaßnahmen genutzt werden dürfen.

Allein in den ersten zehn Monaten des Jahres 2010 haben reuige Steuersünder mehr als 25.000 Selbstanzeigen erstattet; vorsichtige Schätzungen gehen von Steuermehreinnahmen von rund zwei Milliarden Euro allein aus der Offenlegung nicht versteuerter Kapitaleinkünfte aus. Wegen des weit überwiegenden Bezugs auf die Schweiz und Lichtenstein geht der Fiskus davon aus, dass häufig nur konkret von Aufdeckung bedrohte Teilbe-reiche Straffreiheit nacherklärt werden.

Mit dem Entwurf für ein Schwarzgeldbekämpfungsgesetz vom 8.  Dezember 2010 erhöht der Gesetzgeber daher deutlich die Anforderungen an Selbstanzeigen, d.h. er schließt insbesondere Teilselbstanzeigen von der Strafbefreiung aus, und reagiert damit gleichzeitig adäquat auf einen Beschluss des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 20. Mai 2010, der Teilselbstanzeigen ebenfalls einschränkt Hauptargument für die Versagung der Straffrei-heit im Falle einer nur teilweisen Offenlegung sei, dass hier gerade die Rückkehr zur vollständigen Steuerehr-lichkeit fehle, die privilegiert werden soll.

Neu

Voraussetzung für die Strafbefreiung ist zukünftig eine vollständige und richtige Nacherklärung, wobei die Nacherklärung sich auf alle Steuerarten und sämtliche strafrechtlich noch nicht verjährten Veranlagungszeit-räume erstrecken muss. Hierzu wird insbesondere § 371 Abgabenordnung (AO) geändert bzw. ergänzt.

Zukünftig verhindert zudem bereits die Bekanntgabe einer Betriebsprüfungsanordnung die Abgabe einer Selbstanzeige, bisher war dies erst bei Erscheinen des Prüfers der Fall.

Folgen

Insgesamt ist festzustellen, dass eine Selbstanzeige unter der neuen Rechtslage mit erhöhter Sorgfalt und Gesamtschau zu erstellen und zu beurteilen sein wird. Dies nicht zuletzt deshalb, da derzeit nicht absehbar ist, wie Steuerpflichtige gestellt werden, die versehentlich eine unvollständige oder unzutreffende Selbstanzeige abgegeben haben.

Insbesondere im betrieblichen Bereich, wo die steuerlichen Sachverhalte komplex und die Verflechtungen, z. B. im Konzernverbund, vielschichtig sind, werden Selbstanzeigen zukünftig deutlich risikobehafteter sein. Das Ziel, sämtliche steuerlichen Irrtümer umfassend und „auf einen Schlag“ zu korrigieren, dürfte häufig kaum erreich-bar sein. Der Unternehmer ist daher unbedingt gehalten vor Abgabe einer Selbstanzeige eine umfassende Prüfung der betroffenen Jahre anzustellen und den Blick nicht nur auf die zu bereinigenden Geschäftsvorfälle zu richten, um im Ernstfall den Vorwurf zu vermeiden, er habe die Unrichtigkeit einer Nacherklärung kennen müssen.

Zunehmende Bedeutung dürfte der Abgrenzung der beiden Rechtsinstitute „Berichtigung von Steuererklärun-gen“ und „Selbstanzeige“ zukommen. Beispielsweise war es bisher akzeptierter Usus, später erkannte Abwei-chungen und Sachverhalte betreffend Umsatzsteuer oder Lohnsteuervoranmeldung erst im Rahmen der Jahreserklärung entsprechend zu deklarieren. Vor dem Hintergrund der erhöhten Anforderungen an Selbstanzeigen ist hier zukünftig Vorsicht geboten, da im Falle der Umdeutung einer als Berichtigung eingereichten Nacherklärung in eine Selbstanzeige diese dann in den Geltungsbereich einer nicht-strafbefreienden Teilselbstanzeige gerät, sollten sich wiederum Fehler in der Deklaration herausstellen.

Im Zuge des Vertrauensschutzes fallen Selbstanzeigen, die vor Inkrafttreten des Schwarzgeldbekämpfungsge-setzes abgegeben werden, noch unter die alte Rechtslage. Mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts dürfte nicht vor Ende März 2011 zu rechnen sein. Da im Kontext der Neuregelung der Selbstanzeige auch die Einführung einer „Verwaltungsgebühr“ diskutiert wird, ist ferner zu beachten, dass die Abgabe einer Selbstanzeige zukünf-tig tendenziell teurer wird.

Bei den Abwägungen über eine ggf. sehr zeitnahe Selbstanzeige sind im Übrigen die bisherigen Kriterien weiterhin aktuell, z. B. dass die gesamte Steuerschuld nebst Zinsen sofort an das Finanzamt bezahlt werden muss und die zugrundeliegenden steuerlichen Sachverhalte durch geeignete Belege hinreichend zu dokumentieren sind.

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Grundsätzlich unterliegen Kapitaleinkünfte, die von Banken- und Finanzdienstleistern ausgezahlt werden, der Kapitalertragssteuer, d.h. die auszahlende Stelle behält auf den auszuzahlenden Betrag Steuern ein und führt diese an das Finanzamt ab. Mit einem Freistellungsauftrag kann die auszahlende Stelle die Kapitalerträge bis zur Höhe des Sparerpauschbetrages von EUR 801,00 für Alleinstehende bzw. EUR 1.602 für Ehegatten steuerfrei ausbezahlen.

Seit dem 1. Januar 2010 neu erteilte oder geänderte Freistellungsaufträge sind nur noch wirksam, wenn sie die Steueridentifikationsnummer des Gläubigers und gegebenenfalls auch dessen Ehegatten enthalten. Bestehende Freistellungsaufträge müssen derzeit noch nicht geändert werden; sie behalten bis Ende 2015 ihre Gültigkeit.

Diese durch das Jahressteuergesetz 2010 vorgenommene Gesetzesänderung soll den Finanzämtern die Kontrolle ermöglichen, ob Anleger mit mehreren Bankverbindungen insgesamt mehr als den Höchstbetrag des Sparerpauschbetrages in Anspruch genommen haben.

Es ist daher angeraten, bestehende Freistellungsaufträge zu überprüfen, um zukünftigen Handlungsbedarf einschätzen zu können. Sollte die lebenslang geltende Steueridentifikationsnummer nicht mehr vorliegen, ist sie schriftlich beim Bundeszentralamt für Steuern nachzufragen.

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Steuerschuldner der Umsatzsteuer ist grundsätzlich der leistende Unternehmer. In bestimmten, gesetzlich geregelten Fällen kommt es zur Umkehr der Steuerschuldnerschaft, d.h. Steuerschuldner der Umsatzsteuer ist der Leistungsempfänger (sog. Reverse-Charge-Verfahren). Durch das Jahressteuergesetz 2010 wurde mit Wirkung zum 1. Januar 2011 ein weiterer Fall der Schuldnerschaft des Leistungsempfängers in das Gesetz aufgenommen, nämlich bei der Reinigung von Gebäuden und Gebäudeteilen.

Werden Gebäudereinigungsleistungen von einem im Inland ansässigen Unternehmer nach dem 31. Dezember 2010 im Inland erbracht, ist der Leistungsempfänger Steuerschuldner, wenn er Unternehmer ist und selbst Gebäudereinigungsleistungen erbringt. Entscheidend für den leistenden Unternehmer ist also insbesondere zu wissen, ob der Leistungsempfänger selbst Gebäudereinigungsleistungen erbringt. Davon kann ausgegangen werden, wenn dieser einen gültigen Nachweis des zuständigen Finanzamts vorlegt. Für diesen Nachweis hat das Bundesfinanzministerium mit Schreiben vom 4. Januar 2011 das Vordrucksmuster (USt1TG-Nachweis zur Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfängers bei Gebäudereinigungsleistungen) eingeführt.

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Die Bundesregierung hat am 2. Februar 2011 den Gesetzentwurf für ein Steuervereinfachungsgesetz 2011 beschlossen. Das Gesetz soll zum 1. Januar 2012 in Kraft treten, wobei einige Maßnahmen bereits rückwirkend zum 1. Januar 2011 wirksam werden sollen.
 
Der Entwurf sieht ein Paket aus rund 40 steuerlichen Vereinfachungsmaßnahmen vor. Hervorzuheben sind u.a. folgende Regelungen:

Anhebung des Arbeitnehmer-Pauschbetrags von derzeit 920 Euro auf 1.000 Euro Kinderbetreuungskosten: Derzeit werden Kinderbetreuungskosten in Abhängigkeit davon, ob sie durch die Berufstätigkeit bedingt oder privat veranlasst sind, unterschiedlich steuerlich berücksichtigt. Künftig sollen die individuellen Lebenssituationen der Eltern bei der Absetzbarkeit von Kinderbetreuungskosten entfallen.

Kindergeld / Freibeträge für volljährige Kinder: Künftig soll auf die Einkommensüberprüfung bei volljährigen Kindern verzichtet werden.

Entfernungspauschale: Die Günstigerprüfung zwischen Entfernungspauschale und tatsächlichen Aufwendungen bei Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel soll nur noch jahresbezogen erfolgen, so dass die tageweise Gegenüberstellung von Fahrkartenpreis und Kilometergeld entfallen soll.

Reduzierung der Veranlagungsarten für Eheleute: Die Veranlagungs- und Tarifarten für Eheleute sollen von derzeit sieben auf vier zurückgeführt werden.

Keine Pflichtveranlagung von Arbeitnehmern mit geringem Arbeitslohn: Arbeitnehmer mit geringem Jahresarbeitslohn  sollen künftig von der Pflicht zur Abgabe einer Einkommensteuererklärung allein wegen einer beim Lohnsteuerabzug berücksichtigten zu hohen Mindestvorsorgepauschale für die Kranken- und Pflegeversicherung befreit werden.

Verzicht auf die Einbeziehung von Kapitaleinkünften in der Steuererklärung aufgrund von Spendenabzug und außergewöhnlichen Belastungen

Abgabe von Einkommensteuererklärungen für zwei Jahre: Nicht unternehmerisch tätige Steuerpflichtige können in Zukunft ihre Einkommensteuererklärung zusammengefasst für zwei Jahre beim Finanzamt abgeben. Durch die Ausübung dieses Wahlrechts können sie vermeiden, sich in jedem Jahr erneut mit dem Einkommensteuerrecht auseinander setzen zu müssen und die Steuererklärung auszufüllen. Die Steuerpflichtigen können ihre Wahl jederzeit durch Abgabe der jährlichen Einkommensteuererklärung rückgängig machen. Von dieser Regelung können Arbeitnehmer, Bezieher von Alterseinkünften und Personen mit Einkünften aus Vermögensverwaltung im normalen Umfang profitieren.

Papierlose Kommunikation mit den Finanzämtern: Für möglichst alle Phasen im Besteuerungsverfahren werden schrittweise IT-basierte Verfahren entwickelt und angeboten. Den Bürgern wird mit der papierlosen Kommunikation die elektronische Übermittlung der Einkommensteuererklärung sowie aller erforderlichen Belege ermöglicht. Im Gegenzug ist vorgesehen, dass auch die Steuerbescheide der Finanzverwaltung rechtsverbindlich in elektronischer Form den Steuerpflichtigen oder ihren Beratern übermittelt werden. Auch die Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung zur Zerlegung der Körperschaftsteuer soll künftig in elektronischer Form erfolgen.

Bereitstellung einer vorausgefüllten Steuererklärung: Künftig soll dem Steuerpflichtigen eine vorausgefüllte Steuererklärung zur Verfügung stehen, in der die dem aktuellen Veranlagungszeitraum zuzuordnenden Daten, soweit sie dem Finanzamt bereits vorliegen, automatisch in die richtigen Felder der Steuererklärung eingetragen sind. Macht der Steuerpflichtige von diesem Serviceangebot Gebrauch, muss er seine Erklärung im Internet abrufen. Nach Überprüfung, eventueller Korrektur und Ergänzung der ausgefüllten Angaben wird die vollständige Erklärung wieder an das Finanzamt übermittelt.

Elektronische Lohnsteuerkarte: Durch Einführung der elektronischen Lohnsteuerkarte können künftig Besteuerungsgrundlagen von der Finanzverwaltung zentral und einheitlich in einer bundesweiten Datenbank automatisiert verwaltet werden. Ab dem Jahr 2012 kann der Arbeitgeber die elektronische Lohnsteuerkarte abrufen.

Erleichterungen bei der elektronischen Rechnungsstellung: Die derzeit bestehenden hohen Anforderungen an eine elektronische Rechnung für die Belange der Umsatzsteuer sollen künftig reduziert werden. Zur Sicherstellung einer weiterhin effektiven Umsatzsteuerkontrolle soll zugleich die Möglichkeit geschaffen werden, auch elektronisch gespeicherte Aufzeichungen und elektronisch übermittelte Rechnungen einsehen zu können.

Zeitnahe Betriebsprüfung: Betriebsprüfungen sollen künftig grundsätzlich gegenwartsnäher durchgeführt werden. Hierzu soll in der Betriebsprüfungsverordnung die zeinahe Betriebsprüfung erstmals für Unternehmen und Finanzverwaltung definiert sowie ein einheitlicher Standard formuliert werden. Damit soll es den Finanzämtern vor Ort ermöglicht werden, gemeinsam mit den jeweiligen Unternehmen individuell pragmatische Lösungen zu erarbeiten, die zu einer größeren Gegenwartsnähe der Betriebsprüfung führen.

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Mit § 5b Einkommensteuergesetz (EStG) wurde eine Regelung zur leichteren und unbürokratischen elektronischen Übermittlung des Inhalts von Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen an das Finanzamt geschaffen. Die Regelung galt zunächst für Wirtschaftsjahre, die nach dem 31. Dezember 2010 beginnen. Der Anwendungszeitpunkt wurde zwischenzeitlich durch eine Verordnung um ein Jahr verschoben, um so den Unternehmen ausreichend Gelegenheit zu geben, die dafür notwendigen technischen und organisatorischen Voraussetzungen zu schaffen. § 5b EStG gilt nun für Wirtschaftsjahre, die nach dem 31. Dezember 2011 beginnen.

Zur Erprobung und Optimierung der elektonischen Datenübermittlung soll gemäß Schreiben des Bundesfinanzministeriums (BMF) vom 16. Dezember 2010 (IV C 6 – S 2133-b/10/10001, BStBl. I, 1500) im ersten Halbjahr 2011 eine Pilotierung durchgeführt werden. Auf freiwilliger Basis ausgewählte Unternehmen sollen dabei den Inhalt ihrer Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 5b Abs. 1 EStG elektronisch übermitteln. Mit diesem BMF-Schreiben wurde zugleich der für die Übermittlung amtlich vorgeschriebene Datensatz („Taxonomie“) bekannt gegeben. Dieser steht einschl. Hilfestellungen und Dokumentationen unter http://www.eSteuer.de zur Ansicht und zum Abruf bereit.

Die aus der Pilotierung gewonnenen Erkenntnisse gehen in die Überarbeitung der Taxonomie ein. Nach Abschluss und Auswertung der Pilotierung wird dann ein gesondertes BMF-Schreiben zu den Anwendungsregelungen der Taxonomie ergehen, das zusammen mit der überarbeiteten Taxonomie im Bundessteuerblatt veröffentlicht werden wird. Diese gilt dann für die erstmalige elektronische Datenübermittlung für alle nach § 5b EStG verpflichteten Unternehmen für Wirtschaftsjahre, die nach dem 31. Dezember 2011 beginnen.

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Die Festlegung des Grunderwerbsteuersatzes wurde 2006 auf die Bundesländer übertragen. Berlin, Hamburg und Sachsen-Anhalt haben den ursprünglichen Hebesatz von 3,5% bereits in der Vergangenheit auf 4,5% angehoben. Seit 01.01.2011 gelten jetzt auch für die folgenden Bundesländer neue Steuersätze: Saarland (4,0%), Bremen (4,5%), Niedersachsen (4,5%) und Brandenburg (5,0%). Der Landtag von Schleswig-Holstein hat bereits eine Erhöhung der Grunderwerbsteuer auf 5,0% per 01.01.2012 beschlossen. In Thüringen wird ein entsprechender Schritt diskutiert, auch andere Länder denken über Anhebungen nach.

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In den zwei sogenannten Treuhand-Erlassen vom 14. Juni 2005 und 30. März 2007 hatte die Finanzverwaltung die erbschaftsteuerliche Behandlung von treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteilen behandelt. Darin wurde die für den Steuerpflichtigen ungünstige Meinung vertreten, dass für die steuerliche Beurteilung der unentgeltlichen Übertragung eines in Treuhand gehaltenen Kommanditanteils das Zivilrecht maßgeblich sei, nach dem ein Herausgabeanspruch gegen den Treuhänder übertragen werde (Sachleistungsanspruch). Konsequenz dieser Ansicht war, dass bei Mitunternehmerschaften weder die günstigeren Bewertungsvorschriften für Betriebsvermögen noch die Steuerbefreiung für Betriebsvermögen von der Finanzverwaltung angewandt wurden. Relevanz hatte diese Verwaltungsansicht nicht zuletzt bei der Vererbung von treuhänderisch gehaltenen Anteilen an geschlossenen Fonds und Familienunternehmen. In der Literatur waren die Treuhanderlasse auf heftige Kritik gestoßen.

Nun hat sich die Auffassung der Finanzverwaltung geändert. Mit Erlass vom 16. September 2010 (Az. 1034 – S 3811 - 035 - 38476/10) hat das Bayerische Staatsministerium der Finanzen verlautbart, dass die steuerliche Behandlung des Sachleistungsanspruchs sich an der Vermögensart des Treugutes orientiert. Damit sind bei Mitunternehmerschaften nun die Bewertungsvorschriften für Betriebsvermögen einschlägig und bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen die Steuerbefreiung für Betriebsvermögen nach § 13a Erbschaftsteuerund Schenkungsteuergesetz (ErbStG) zu gewähren; die alten Treuhanderlasse sind hinfällig geworden.

In Übereinstimmung mit dem neuen Erlass des Bayerische Staatsministerium der Finanzen hatte das Niedersächsische Finanzgericht bereits mit rechtskräftigem Urteil vom 28. Juli 2010 (Az. 3 K 215/09) entschieden, dass die Begünstigung des § 13a ErbStG auch für treuhänderisch gehaltene Kommanditanteile zu gewähren ist. Das Urteil hatte dem ersten Treuhanderlass ausdrücklich eine gesetzliche Grundlage abgesprochen.

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Der Bundestag hat am 28.10.2010 in zweiter und dritter Lesung das Jahressteuergesetz 2010 (JStG 2010) beschlossen. Der Bundesrat wird sich voraussichtlich am 26.11.2010 abschließend mit dem Gesetz befassen.

Das Jahressteuergesetz 2010 enthält unter anderem folgende Regelungen:

Änderung des Einkommensteuergesetzes

• Mit Urteil vom 25.06.2009 hatte der Bundesfinanzhof (BFH) entschieden, dass das Teilabzugsverbot für Ausgaben nach § 3c Abs. 2 Satz 1 EStG dann nicht gilt, wenn der Anteilseigner einer Kapitalgesellschaft während der Gesamtdauer seiner Beteiligung keine Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen erzielt hat. Das JStG 2010 lässt hingegen die Absicht zur Erzielung von Einahmen für das Teilabzugsverbot zukünftig ausreichen. Die für den Steuerpflichtigen günstige Rechtsprechung ist damit rückgängig gemacht.

• Nachdem das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 06.07.2010 die bisherige Regelung zur Abziehbarkeit von Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer für verfassungswidrig erklärt hat, erfolgt diesbezüglich eine Neuregelung. Zukünftig können für ein häusliches Arbeitszimmer bis zu € 1.250 steuerlich geltend gemacht werden, wenn für die betriebliche oder berufliche Tätigkeit kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung steht. Die Beschränkung der Höhe nach gilt nicht, wenn das Arbeitszimmer zudem den Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Betätigung bildet. Die Neuregelung gilt erstmals ab dem Veranlagungszeitraum 2007 in allen offenen Fällen.

• Nach § 7 Abs. 1 Satz 5 wird die AfA-Bemessungsgrundlage bei Wirtschaftsgütern, die in ein Betriebsvermögen eingelegt wurden, um die im Privatbereich in Anspruch genommenen AfA-Beträge gekürzt. Diese Kürzung wird nach dem JStG 2010 – entsprechend der Rechtsprechung des BFH – nicht von den Anschaffungs- oder Herstellungskosten, sondern von dem Einlagewert vorgenommen. Sind die fortgeführten Anschaffungs- oder Herstellungskosten höher als der Einlagewert, sind diese maßgebend.

• Die gezahlte Kirchensteuer ist als Sonderausgabe abzugsfähig. Nach dem JStG 2010 gilt dies nicht mehr, soweit die Kirchensteuer im Rahmen der Abgeltungssteuer erhoben wurde.

• In jüngerer Zeit hatte der BFH die Theorie der finalen Entnahme verworfen. Damit sollte die Zuordnung von Wirtschaftsgütern zu einer ausländischen Betriebsstätte keine Entnahme darstellen und somit nicht zur Realisierung stiller Reserven führen. Durch das JStG 2010 hat der Gesetzgeber nun die Theorie der finalen Entnahme im Gesetz verankert. Einer Entnahme steht der Ausschluss oder die Beschränkung des Besteuerungsrechts des deutschen Fiskus gleich. Entsprechendes gilt auch für die Beurteilung einer Aufgabe des Gewerbebetriebs.

• Zukünftig sind Zinsen, die das Finanzamt an den Steuerpflichtigen etwa wegen verspäteter Einkommensteuererstattungen zahlt (sogenannte Erstattungszinsen) als Kapitaleinkünfte steuerpflichtig. Der Gesetzgeber reagiert damit auf ein Urteil des BFH vom 15.06.2010 nachdem Erstattungszinsen des Finanzamts nicht steuerbar sind (vgl. hierzu auch unten). Nachzahlungszinsen, die Steuerpflichtige an das Finanzamt zahlen müssen, können jedoch weiterhin nicht steuerlich geltend gemacht werden.

• Durch das JStG 2010 werden zukünftig Veräußerungen von Gegenständen des täglichen Gebrauchs innerhalb der einjährigen Spekulationsfrist nicht mehr steuerbar sein. Damit soll insbesondere die steuerliche Nutzung von Veräußerungsverlusten innerhalb dieser Jahresfrist verhindert werden.

• Ab dem Veranlagungszeitraum 2011 werden bestimmte öffentlich geförderte Maßnahmen aus der Steuerermäßigung für haushaltsnahe Dienstleistungen herausgenommen. Damit soll eine Doppelförderung vermieden werden.

Änderungen des Umsatzsteuergesetzes

• Mit dem JStG 2010 wird der Katalog der Fälle, in denen die Steuerschuldnerschaft auf den Leistungsempfänger übergeht (sogenanntes Reverse-Charge-Verfahren) erweitert. Zukünftig ist die Umkehr der Steuerschuldnerschaft auch auf die steuerpflichtigen Lieferungen von Industrieschrott, Altmetallen und sonstigen, genau definierten Abfallstoffen, auf die Reinigung von Gebäuden und Gebäudeteile sowie auf bestimmte steuerpflichtige Lieferungen von Anlagegold anzuwenden.

• In Umsetzung einer EU-Richtlinie wird das sogenannte Seeling-Modell abgeschafft. Damit wird der Vorsteuerabzug für gemischt genutzte Grundstücke begrenzt. Nur noch die auf den unternehmerisch genutzten Gebäudeteil, nicht mehr die auf den privat genutzten Gebäudeteil entfallende Vorsteuer kann geltend gemacht werden. Damit einhergehend entfällt die Besteuerung der privaten Nutzung als unentgeltliche Wertabgabe. Korrespondierend werden die Regelungen über die Vorsteuerberichtigung angepasst.

• Eine Pflicht zur elektronischen Übermittlung der Umsatzsteuer- Jahreserklärung ab 2011 wird eingeführt. Für die Umsatzsteuer-Voranmeldungen besteht bereits nach geltendem Recht eine Pflicht zur elektronischen Übermittlung.

Änderungen des Erbschaft- und Schenkungsteuergesetzes

• Eingetragene Lebenspartner werden nun Ehegatten völlig gleichgestellt. Rückwirkend für nach dem 31.07.2001 entstandene Steuern gelten nicht nur die gleichen persönlichen Freibeträge wie bei Ehegatten, sondern nun auch dieselbe Steuerklasse.

• Der Verwaltungsvermögenstest im Rahmen der Steuerbefreiung für Betriebsvermögen wird bei Kapitalgesellschaften geändert.

Änderungen des Körperschaftsteuergesetzes

• Nach der Regelung des § 8c KStG (der früheren Mantelkaufregelung) gehen bei einem qualifizierten Erwerb von mehr als 25% bzw. 50% der Anteile an einer Körperschaft die Verluste der Körperschaft anteilig bzw. im vollen Umfang unter. Dies gilt jedoch insoweit nicht, als stille Reserven des inländischen Betriebsvermögens vorhanden sind. Das JStG 2010 ändert diese sogenannte Stille-Reserven-Klausel dahingehend, dass auf die im Inland steuerpflichtigen stillen Reserven abgestellt wird. Somit kann auch ausländisches Betriebsvermögen berücksichtigt werden, für das dem deutschen Fiskus das Besteuerungsrecht zusteht.

• Nach den Regelungen des JStG 2010 müssen inländische Niederlassungen von Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem ausländischen EU- oder EWR-Mitgliedstaat für die steuerliche Anerkennung ihrer Schadensrückstellungen die aufgrund § 55a des Versicherungsaufsichtsgesetzes erlassene Verordnung über die Berichterstattung von Versicherungsunternehmen gegenüber der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) entsprechend anwenden. Nicht Eingang in das JStG 2010 haben die folgenden, im Gesetzgebungsverfahren vorgebrachten Änderungswünsche gefunden:

• Veränderung der Besteuerung von Dienst- und Firmenwagen.

• Verschärfung des § 6b EStG dahingehend, dass stille Reserven nicht auf angeschaffte oder hergestellte Wirtschaftsgüter, die zum Zwecke der Vermietung und Verpachtung genutzt werden, übertragen werden können.

• Verlängerung der Abgabefrist bei Zusammenfassenden Meldungen.

• Erhöhte Anforderungen an strafbefreiende Selbstanzeigen; hierbei ist jedoch zu beachten, dass die geforderte Überarbeitung gegebenenfalls in einem nicht zustimmungspflichtigen Änderungsgesetz nachgeholt werden wird. Das JStG 2010 ist, genauso wie früher das JStG 2008 und JStG 2009, eine Zusammenfassung vieler kleinerer und mittlerer Gesetzesänderungen. Die Änderungen sollten von Steuerpflichtigen dahingehend überprüft werden, ob noch vor Inkrafttreten des Gesetzes Dispositionen erforderlich sind.

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Die Globalisierung und die damit verbundene gestiegene Zahl an internationalen Verträgen wirft zunehmend die Frage auf, nach welchem nationalen Recht sich ein Vertragsverhältnis beurteilt. Das anwendbare Recht ergibt sich hierbei grundsätzlich aus dem sogenannten Internationalen Privatrecht der berührten Rechtsordnungen bzw. aus bi- oder multilateralen völkerrechtlichen Übereinkünften, die in nationales Recht umgesetzt werden. Dies galt bisher auch im Rahmen der Europäischen Gemeinschaft. Welches Recht auf vertragliche Schuldverhältnisse, die eine Verbindung zum Recht verschiedener europäischer Staaten aufweisen, anwendbar ist, wurde mangels Normsetzungskompetenz der Europäischen Gemeinschaft völkervertraglich zwischen den europäischen Staaten im Europäischen Schuldvertragsübereinkommen aus dem Jahre 1980 geregelt (EVÜ). Der deutsche Gesetzgeber hatte diese Übereinkunft mittels der Artikel 27 bis 37 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) in das nationale Recht integriert.

Verordnung (EG) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht - Rom I-Verordnung

Seit Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, der so genannten Rom I-Verordnung, wurde hinsichtlich dieser Materie zumindest für die Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft eine einheitliche Rechtslage geschaffen. Damit wurde der 1999 mit dem Vertrag von Amsterdam begonnene Prozess der Europäisierung des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts einen lang erwarteten weiteren Schritt vorangebracht. Rom I gilt seit dem 17.12.2009 unmittelbar in allen EUMitgliedstaaten - mit Ausnahme Dänemarks, welches sich nicht an den Maßnahmen zur justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen beteiligt. Die Verordnung normiert, welches Recht auf grenzüberschreitende Verträge anzuwenden ist. Artikel 27 bis 37 EGBGB wurden aufgehoben. Die Verordnung behält einen Großteil der bewährten Regelungen des EVÜ bei. Dennoch stärkt die Regelung der Materie in einer EG-Verordnung die Rechtssicherheit für grenzüberschreitend tätige Unternehmen und Verbraucher. Zum einen gilt sie einheitlich und unmittelbar in den Mitgliedsstaaten, zum anderen wird die zum Teil divergierende Rechtsprechung der nationalen Gerichte zum EVÜ nunmehr durch die Auslegungszuständigkeit des EuGH abgelöst.

Anwendungsbereich und Reichweite der Regelungswirkung

Wenn vertragliche Schuldverhältnisse das Recht verschiedener europäischer Mitgliedsstaaten berühren, bestimmt sich das auf die vertraglichen Beziehungen anwendbare Recht, das so genannte Vertragsstatut, also nach den Regelungen der Verordnung. Das so ermittelte Recht beherrscht im Grundsatz das gesamte Vertragsverhältnis einschließlich insbesondere Zustandekommen und Wirksamkeit eines Vertrages bzw. den Folgen seiner Nichtigkeit, Auslegung des Vertrages, Erfüllung der durch ihn begründeten Pflichten bzw. Folgen der Nichterfüllung, Erlöschen der Verpflichtungen sowie Verjährung. Ausdrücklich ausgenommen vom sachlichen Anwendungsbereich der Verordnung sind hingegen bestimmte schuldrechtliche Verhältnisse sowie einzelne unabhängig vom Vertragsstatut zu beurteilende Teilfragen. Gemäß Artikel 1 Absatz 2 der Verordnung sind in diesem Zusammenhang beispielsweise Schuldverhältnisse aus Familienverhältnissen, ehelichen Güterständen, Testamenten und Trusts, aus Verhandlungen vor Abschluss eines Vertrages, bestimmten Versicherungsverträgen, Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen sowie bestimmte Verpflichtungen aus Wechseln, Schecks und anderen handelbaren Wertpapieren vom Anwendungsbereich ausgenommen. Daneben unterliegen nach den Regelungen der Verordnung aber auch Fragen des Personenstands sowie der Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit natürlicher Personen, des Gesellschaftsrechts und der wirksamen Stellvertretung nicht dem Anwendungsbereich der Verordnung.

Ob ein Vertrag wirksam zustande gekommen ist, ist damit unabhängig vom Vertragsstatut nach den maßgeblichen Bestimmungen anderer Rechtsordnungen zu beurteilen. Es muss daher weiterhin sorgfältig geprüft werden, ob beispielsweise das stellvertretende Organ einer ausländischen Gesellschaft selbige bei Vertragsschluss nach der für die Gesellschaft einschlägigen Rechtsordnung wirksam verpflichten konnte. Auch beurteilt sich die Frage, ob ein Vertrag formgültig zustande gekommen ist, gemäß Artikel 11 der Verordnung nicht ausschließlich nach dem Vertragsstatut. Es können vielmehr alternativ auch die Formerfordernisse des Staates, in welchem der Vertragsschluss erfolgt, zugrunde gelegt werden, sofern sich alle Vertragspartner bei Vertragsschluss in diesem Staat befinden. Ist letzteres nicht der Fall, kann alternativ auf die  Vorgaben des Staates des gewöhnlichen Aufenthaltes eines Vertragspartners oder des Aufenthaltes eines Vertragspartners bei Vertragsschluss abgestellt werden.

Gestaltungspotential

Ein Vertrag unterliegt gemäß Artikel 3 Absatz 1 Satz 1 der Verordnung grundsätzlich der freien Rechtswahl der Parteien. Es ist damit primär der reale Parteiwille entscheidend, wie er sich ausdrücklich oder stillschweigend aus den vertraglichen Übereinkünften ergibt. Ergibt sich die Rechtswahl nicht explizit bzw. eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrages oder den Umständen des Falles, bestimmt sich die einschlägige Rechtsordnung gemäß den Bestimmungen des Artikel 4 der Verordnung hilfsweise anhand vorgegebener, teilweise vertragstypenspezifischer, objektiver Kriterien wie des gewöhnlichen Aufenthalts einer bestimmten Vertragspartei, Belegenheit der Sache oder Ort der charakteristischen Leistung, wobei das auf diese Weise ermittelte Recht jeweils durch den Nachweis einer offensichtlich engeren Verbindung zu einer anderen Rechtsordnung korrigiert werden kann. Eine ausdrückliche Bestimmung des Vertragsstatuts ist daher schon aus Gründen der Rechtssicherheit zu empfehlen. Daneben vermag die subjektive Rechtswahl den Eigenheiten des Einzelfalles Rechnung zu tragen. Anstelle starrer Anknüpfungsregeln ist eine individuelle Gestaltung der Rechtswahl zu erwägen. Nach Artikel 3 Absatz 1 Satz 3 der Verordnung können die Parteien die Rechtswahl für den ganzen Vertrag oder auch nur für einen Teil desselben treffen. Bei sorgfältiger Prüfung und Gestaltung besteht damit die Möglichkeit, verschiedene Regelungsgegenstände der aus Sicht der Parteien jeweils günstigsten Rechtsordnung zu unterstellen. Differenzierte Lösungen für die verschiedenen Komplexe Vertragsinhalt, Leistungsstörungen, Gewährleistung und Haftung sind daher möglich und angesichts der prinzipiellen Gleichwertigkeit des Schuldrechts der europäischen Länder und der weitgehend dispositiven Natur des Schuldrechts in der Regel unbedenklich. Dieser  Gestaltungsspielraum sollte genutzt werden. Angesichts der Tatsache, dass Artikel 3 Absatz 2 der Verordnung den Grundsatz der freien Rechtswahl auch in zeitlicher Hinsicht verankert, sind die Parteien zudem frei, erst zu einem späteren Zeitpunkt das anwendbare Recht zu vereinbaren oder ein früheres Vertragsstatut wieder einvernehmlich zu ändern. Lediglich die Formgültigkeit des Vertrages und die Rechte Dritter werden von der späteren Vereinbarung nicht berührt. Es lohnt, diese Option hinsichtlich bestehender Verträge von Zeit zu Zeit zu überprüfen.

Grenzen der Rechtswahl

Aufmerksamkeit ist daneben angesichts der durch die Verordnung vorgegebenen Grenzen der Rechtswahl geboten. Zum Schutze per se „schwächerer“ Vertragspartner schränkt die Verordnung den Grundsatz der freien Rechtswahl hinsichtlich bestimmter Personengruppen ein. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf Verträge mit Verbrauchern und Arbeitnehmern. Auch für diese Verträge besteht kein generelles Rechtswahlverbot. Die Rechtswahl darf aber gemäß Artikel 6 Absatz 2 Satz 2 der Verordnung nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz des zwingenden Rechts des Staates entzogen wird, in welchem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Die Rechtswahl wird hierdurch nicht unwirksam, wohl aber bestimmt die Rechtsordnung des Aufenthaltsstaats des Verbrauchers das Minimum an zu gewährendem Schutz. Auf diese Weise gilt der so genannte Grundsatz des günstigeren Rechts. Gewährt mithin das von den Vertragspartnern bestimmte Recht dem Verbraucher den größeren Schutz, so gilt diese Rechtsordnung. Gleiches gilt gemäß Artikel 8 der Verordnung auch hinsichtlich der Rechtswahl in Bezug auf Individualarbeitsverhältnisse, wobei hier die Anknüpfung an das Recht des Staates erfolgt, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, bzw. hilfsweise des Staates, in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat. Ähnliche Einschränkungen der Rechtswahl sieht die Verordnung für Beförderungs- und Versicherungsverträge vor. Neben diesen an der Eigenschaft des Vertragspartners anknüpfenden Schranken setzt die Verordnung der freien Rechtswahl zudem dort inhaltliche Grenzen, wo zwingendes nationales Recht betroffen ist. Artikel 9 der Verordnung normiert eine Sonderanknüpfung von nationalen Eingriffsnormen, welche den Sachverhalt ohne Rücksicht auf das Vertragsstatut regeln. Es handelt sich hierbei um zwingende nationale Vorschriften, deren Einhaltung vom Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen, sozialen oder wirtschaftlichen Organisation, angesehen wird, dass sie ungeachtet des nach Maßgabe der Verordnung auf den Vertrag anzuwendenden Rechts auf alle Sachverhalte Anwendung finden, die in ihren Anwendungsbereich fallen. Dies gilt beispielsweise für kartellrechtliche Bestimmungen. Daneben sieht die Verordnung in Artikel 3 Absatz 3 eine Rechtswahlbeschränkung für den Fall vor, dass - von der Rechtswahlklausel abgesehen – keine Auslandsbeziehungen bestehen. Im Falle eines solchen reinen Binnensachverhaltes ist zwar die Wahl des Rechts eines anderen Staates möglich, sie darf die zwingenden Vorschriften des Staates, zu dem der Vertrag allein Beziehungen aufweist, aber nicht berühren. In Deutschland gehören zu diesen nicht dispositiven Regelungen beispielsweise die Bestimmungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen und die Vorschriften über Haustürgeschäfte. Eine parallele Einschränkung sieht Artikel 3 Absatz 4 der Verordnung zudem zugunsten des Gemeinschaftsrechts vor.

Neuerung bei Forderungsübertragungen

Eine wesentliche Neuerung sieht die Verordnung in Bezug auf die Rechtswahl bei der Abtretung von Forderungen vor. Nach deutschem Recht ging man früher mehrheitlich davon aus, dass lediglich hinsichtlich des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts eine freie Rechtswahl möglich war, das dingliche Verfügungsgeschäft, also die Abtretung als solche, hingegen nicht dem Vertragsstatut unterlag, sondern dem Recht des Staates, welches für den Bestand und das Erlöschen der Forderung maßgeblich ist (Forderungsstatut). Auch weiterhin kann hinsichtlich des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts zwischen den Parteien das für dieses schuldrechtliche Verhältnis maßgebliche Recht frei gewählt werden. Neu ist, dass Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung nunmehr auch eine freie Rechtswahl hinsichtlich des gesamten Verhältnisses zwischen dem abtretenden Zessionar und dem Zedenten als neuem Gläubiger der Forderung vorsieht. Dies schließt die dinglichen Aspekte der Übertragung der Forderung ein. Damit kann nunmehr auch hinsichtlich der Abtretung der Forderung das anwendbare Recht durch die Parteien frei gewählt werden. Dies gilt gemäß Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung zudem nicht nur für die „vollkommene“ Übertragung von Forderungen, sondern auch die Übertragung von Forderungen zu Sicherungszwecken sowie von Pfandrechten oder anderen Sicherungsrechten an Forderungen. Wichtige Teilrechte werden den Forderungen damit gleichgestellt. Unverändert stellt die Verordnung hingegen hinsichtlich der Frage der Übertragbarkeit und der Wirkungen der Abtretung gegenüber dem Schuldner auf das Recht der abgetretenen Forderung ab (Artikel 14 Absatz 2 der Verordnung). Hintergrund dieser Regelung ist, dass sich der Inhalt des Schuldverhältnisses durch die Abtretung nicht ändern und daher im Interesse des Schuldners auch das maßgebliche Recht beibehalten werden soll. Die Neuerung hat die Rechtslage in Europa nunmehr im Hinblick auf die Unterschiede, welche sich zuvor aus der uneinheitlich verbreiteten Trennung zwischen schuldrechtlichem Verpflichtungs- und dinglichem Verfügungsgeschäft ergaben, harmonisiert. Insbesondere aus deutscher Sicht  ermöglicht sie bei grenzüberschreitenden Forderungsübertragungen in der Zukunft eine flexiblere Gestaltung. Mangels expliziter Regelung hinsichtlich der schon zuvor umstrittenen Wirkung der Abtretung gegenüber Dritten sowie der Frage der Mehrfachabtretung verbleibt hingegen auch nach Inkrafttreten der Verordnung Auslegungsbedarf.

Fazit

Die durch die Rom I-Verordnung erreichte Harmonisierung der nationalen Regelungen zu dem auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbaren Recht erhöht die Rechtssicherheit für grenzüberschreitend agierende Vertragspartner. Neue wie alte Verträge sollten hinsichtlich der eingeräumten Gestaltungsspielräume unter Berücksichtigung der vorgegebenen Grenzen im Hinblick auf eine im Einzelfall interessengerechte Rechtswahl überprüft werden. Insbesondere ergeben sich für Forderungsübertragungen durch die Einräumung der freien Rechtswahl auch hinsichtlich des dinglichen Übertragungsgeschäfts flexiblere Gestaltungsmöglichkeiten

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Bereits heute unterliegen die Initiierung und der Vertrieb von geschlossenen Fondsprodukten einer Reihe von aufsichtsrechtlichen Anforderungen. So erfordert etwa der Vertrieb von Fondsprodukten als persönliche Voraussetzung eine Gewerbeerlaubnis und es werden bestimmte inhaltliche Anforderungen an den Verkaufsprospekt gestellt. Die Regulierung geschlossener Fonds bzw. ihrer Initiatoren soll nun durch zwei Gesetzesvorhaben verstärkt werden.

Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinie 2004/39/EG und 2009/.../EG
(AIFM-Richtlinie)

Auf europäischer Ebene wird über die sog. AIFM-Richtlinie beraten. Der Richtlinienentwurf befindet sich gegenwärtig in Vermittlungsverhandlungen zwischen den EU-Institutionen. Nach anfänglichen Verzögerungen scheint eine Verabschiedung in diesem Jahr nicht mehr unwahrscheinlich. Bei den Verhandlungen geht es nicht zuletzt um den Anwendungsbereich der AIFM-Richtlinie und mögliche Ausnahmen hiervon. Grundsätzlich gilt die AIFM-Richtlinie für sämtliche Anlagevehikel, die bei Anlegern Geld sammeln und keiner anderweitigen, strengeren Zulassungsvorschrift unterliegen. Somit ist generell auch eine Anwendbarkeit auf geschlossene Fonds gegeben. Zwar lässt die AIFM-Richtlinie im Grundsatz nur eine Kapitaleinwerbung bei „professionellen Anlegern“ (z.B. institutionellen Anlegern, Finanzdienstleistern usw.) zu, es kann jedoch erwartet werden, dass Deutschland von der Aus-nahme Gebrauch macht, wonach auf nationaler Ebene auch ein Vertrieb an Kleinanleger gestattet werden kann. Im Gesetzgebungsverfahren werden jedoch noch Ausnahmen diskutiert (z.B. bei Unterschreitung bestimmter Schwellenwerte des verwalteten Vermögens oder bei reinen Immobilien- und Eigenkapitalfonds). Noch unsicher ist, inwieweit von diesen Ereichterungen auch geschlossene Fonds bzw. deren Initiatoren profitieren könnten. Eine Re-gulierung durch die AIFM-Richtlinie erfahren nicht die Anlageprodukte selbst, sondern die Manager von alternativen Investmentfonds. Adressat der Regelungen wären folglich die Emittenten geschlossener Fondsprodukte. Die Richtlinie sieht in ihrem Anwendungsbereich eine EU-weite Zulassung von Vermögensverwaltern vor, unter die dann ggf. auch Anbieter geschlossener Fonds fallen würden. In diesem Zusammenhang spielt die Integrität und Professionalität des Anbieters eine Rolle. Erforderlich werden dürften z.B. detaillierte Auskünfte über geplante Finanzaktivitäten, Bezeichnung und Charakteristika der verwalteten Investmentfonds, Identität der Anteilseigner oder etwaige qualifizierte Beteiligungen, Geschäftsführungsstrukturen (einschließlich etwaiger Vereinbarungen über eine Delegation von einzelnen Fondsverwaltungsdiensten), Bewertung und Verwahrung des Anlagevermögens sowie Berichtswesen. Dies alles erschöpft sich nicht im Erlaubnisverfahren; der Fondsmanager soll nach Zulassung einer laufenden Aufsicht mit nicht unerheblichen Berichtspflichten (Transparenzanforderungen) unterliegen. Zum einen sind der Aufsichtsbehörde und den Anlegern jährlich Ertrags-, Vermögens- und Geschäftsberichte zu übermitteln. Die Zulassung, Aufsicht und laufende Berichterstattung wäre mit nicht unerheblichen Kosten für die Fondsinitiatoren verbunden. Des Weiteren werden bestimmte Anforderungen an das Anfangskapital und die laufende Kapitalausstattung des Anbieters gestellt. Dieses soll je nach Wert des Portfolios mindestens 125.000 Euro betragen. Mit erheblichen Kosten dürften auch weitere Maßnahmen

der Richtlinie verbunden sein. So ist vorgesehen, mindestens einmal jährlich eine Bewertung des Vermögens durchzuführen, was insbesondere Immobilienfonds vor erhebliche Kostenbelastungen stellen dürfte. Zudem sollen die gesammelten Anlegergelder von einer als De-pot dienenden Bank auf einem Sonderkonto verwahrt werden. Es kommt also zu einer Trennung von Verwalter und Verwahrer der Anlegergelder. Ob die bei deutschen geschlossenen Fonds oftmals vorzufindenden Treuhänder und Mittelverwendungskontrolleure in diesem Zusammenhang eine ausreichende Sicherung der Anlegergelder bewirken, ist noch völlig ungeklärt. Schließlich dürfte auch das zu implementierende Risikomanagement-System (Due Diligence, Stresstest, Ermittlung Risikoprofil) zu erheblichem Aufwand führen.

Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts (Anlegerschutzverbesserungsgesetz)

Flankiert werden die Bemühungen um die AIFM-Richtlinie durch die nationale Gesetzesinitia-tive eines Anlegerschutzverbesserungsgesetzes. Dieses Reformvorhaben hatte in der Form des Diskussionsentwurfs vom 3. Mai 2010 eine weitergehende Regulierung des grauen Ka-pitalmarkts (insbesondere geschlossener Fonds) zum Ziel. Zwar wurde das Anlegerschutz-verbesserungsgesetz durch Kabinettsbeschluss vom 22. September 2010 in den Bundestag eingebracht, allerdings ohne den noch im Diskussionsentwurf enthaltenen Teil zur Regulie-rung des grauen Kapitalmarkts. Dieser soll nach einer Mitteilung des Bundesfinanzministeriums in ein neues Gesetzgebungsverfahren unter gemeinsamer Federführung des Bundesfinanz- und des Bundeswirtschaftsministeriums zusammengefasst werden. In dem Diskussi-onsentwurf war neben erheblich strengeren Anforderungen an den Verkaufsprospekt und einer weitergehenden Prüfungskompetenz der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) im Rahmen der Prospektgestattung auch die Erweiterung der Aufsicht betreffend die Initiatoren geschlossener Fonds angedacht worden.

Außerdem sollten den Fondsinitiator und den Vertrieb geschlossener Fondsprodukte künftig die Vorgaben des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) treffen. Dies beinhaltet unter ande-rem die Pflicht zur anlegergerechten Beratung, die Offenlegung von Provisionen, das Führen von Beratungsprotokollen und die Anfertigung von Informationsblättern. Verantwortliche und Berater wären bei der BaFin zu registrieren und hätten ihre besondere Qualifikation und Eig-nung laufend nachzuweisen. Vermittler geschlossener Fonds sollten nach dem Diskussionsentwurf der Aufsicht durch die BaFin unterliegen. Die Aufsicht betraf nach dem Diskussions-entwurf zumindest den Vertrieb von Fondsprodukten, der somit eine KWGZulassung erfordern würde. Dies würde wiederum erhebliche Anforderungen an die Integrität und fachliche Qualität der handelnden Vertriebsorganisationen, ihre Personen, internen Kontrollgremien und an deren Solvenz stellen. Presseinformationen zufolge regte sich insbesondere gegen das Vorhaben, die Vermittlung der Aufsicht der BaFin zu unterstellen, großer Widerstand seitens des Bundeswirtschaftsministeriums. Einzelheiten, wie der gemeinsame Gesetzesentwurf von Bundesfinanz- und Bundeswirtschaftsministerium zum Thema Regulierung des grauen Kapitalmarktes aussehen könnte, sind noch nicht bekannt.

Fazit und Ausblick

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass viele Details noch ungeklärt sind. Die AIFM-Richtlinie befindet sich noch mitten im Legislaturprozess, auch Einzelheiten zu dem gemeinsamen Gesetzesentwurf von Bundesfinanz- und Bundeswirtschaftsministerium sind noch nicht bekannt. Insbesondere ist noch offen, ob die KWG-Zulassung für Vermittler endgültig vom Tisch ist. Selbst wenn die freien Vermittler künftig ausschließlich der Gewerbeaufsicht unterstellt blieben, kann deren Handeln ebenso wie das der Fondsinitiatoren zukünftig einer stärkeren Reglementierung unterliegen. Auch die Informationspflichten im Hinblick auf die Fondsprodukte (Prospekte, Vertriebsinformationen, usw.) könnten erheblich verschärft werden.

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Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) hat am 3. Mai 2010 den aktualisierten Diskussionsentwurf für ein „Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktrechts“ in Umlauf gebracht. Ziel des Gesetzesvorhabens ist u.a. eine stärkere Regulierung im Bereich des sog. „Grauen Kapitalmarkts“. Bei einer Umsetzung des Gesetzentwurfs würden sich für den Bereich der geschlossenen Fondsprodukte eine Reihe neuer Regulierungen ergeben.

Eine bedeutende Änderung wäre, dass geschlossene Fonds künftig als Finanzinstrumente qualifiziert würden und folglich unter das Kreditwesengesetz (KWG) und das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) fallen würden. Der Vertrieb von solchen Produkten würde als Konsequenz durch Registrierungs- und Nachweiserfordernisse gegenüber der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) einerseits und bestimmte Anforderungen an die Beratung andererseits eine erhebliche Regulierung erfahren.

Auch im Hinblick auf die Prospektierung wären künftig zahlreiche Neuerungen zu beachten. Die Abschaffung der kurzen Sonderverjährungsfristen bei der Prospekthaftung, ein erweiterter Prüfungsumfang der BaFin im Rahmen der Prospektgestattung (Kohärenz- und Widerspruchsprüfung) und zahlreiche weitere Anforderungen an den Inhalt des Verkaufsprospekts stellen nur einige Beispiele dar.

Schließlich finden sich in dem Gesetzentwurf ein Verbot von ungedeckten Aktienleerverkäufen und eine Abschaffung der täglichen  Rücknameverpflichtung von offenen Fonds. Letztgenannte soll z.B. durch die Einhaltung einer Mindesthaltedauer und eine Kündigungsfrist für Anleger in geschlossenen Fonds realisiert werden.

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Am 29. März 2010 hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) den Referentenentwurf zum Jahressteuergesetz 2010 (JStG 2010) veröffentlicht. Es enthält eine Vielzahl thematisch nicht oder nur partiell miteinander verbundener Einzelmaßnahmen. Die wesentlichen Regelungen werden im folgenden Überblick zusammengefasst, der nur die gegenwärtige Diskussionsgrundlage in der Gesetzgebung widerspiegelt. Ein Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens vor der Sommerpause ist unwahrscheinlich. 

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