Das Erfordernis der unverzüglichen Rüge nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung) für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags ist europarechtswidrig!

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) beginnt das Jahr 2010 mit einem „Paukenschlag“. Das Gericht hat das Erfordernis der unverzüglichen Rüge „gekippt“ (Entscheidung des EuGH vom 28. Januar 2010, Az.: Rs. C-406/08; Rs. C-456/08).

1. Bisherige Rechtslage

Das zulässige Nachprüfungsverfahren setzt nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB eine unverzügliche Rüge von im Vergabeverfahren erkannten Verstößen gegen Vergabevorschriften voraus. Eine unverzügliche Rüge wird dann angenommen, wenn der Bewerber oder Bieter den Verstoß nach Kenntnis „ohne schuldhaftes Zögern“ beanstandet hat. Wann dies jedoch der Fall sein soll, war bisher stets das Ergebnis einer Abwägung der konkreten Gesamtumstände. Daher hat sich in der Rechtsprechung keine einheitliche Ansicht darüber durchsetzen können, binnen welcher Frist eine Rüge noch als unverzüglich zu beurteilen ist. Vielmehr ist die vergaberechtliche Judikatur voll von unterschiedlichen Entscheidungen zur Unverzüglichkeit der Rüge. Ein Großteil der Vergabekammern und -senate ging in der letzten Zeit im Grundsatz von einer Rügefrist von ein bis drei Kalendertagen aus. Sicher war nur derjenige, der diesen Zeitraum einhalten konnte. Da aber in den meisten Fällen von den Auftragnehmern eine derart kurze Rügefrist angesichts der teilweise komplexen Fragestellungen gar nicht zu leisten war, bestand für spätere Rügen stets die Unsicherheit, ob die Nachprüfungsstelle den Nachprüfungsantrag deshalb nicht als unzulässig zurückweist.

2. Lösung durch den EuGH

Dieses „Dilemma“ hat der EuGH mit zwei Entscheidungen vom 28. Janur 2010 zugunsten der Bewerber und Bieter aufgelöst. Das Gericht hat eine englische Norm für europarechtswidrig erklärt, nach der Nachprüfungsanträge „unverzüglich“ einzureichen sind. Das Merkmal der „Unverzüglichkeit“ verstößt nach Auffassung des EuGH gegen das Prinzip der Rechtssicherheit, weil damit die genaue Dauer der Antragsfrist nach dem freien Ermessen der Nachprüfungsstellen bestimmt werden kann und für die Bieter nicht hinreichend klar vorhersehbar ist.

3. Auswirkungen auf das deutsche Vergaberecht

Die Entscheidungsgründe sind auch auf das deutsche Vergaberecht und die erforderliche Unverzüglichkeit einer Rüge (§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB) übertragbar. Danach kann ein Nachprüfungsantrag nicht mehr als unzulässig zurückgewiesen werden, wenn der Bewerber oder Bieter einen Vergaberechtsverstoß nicht unverzüglich beanstandet hat. Es bleibt abzuwarten, wie und vor allem wie schnell der deutsche Gesetzgeber auf dieses Urteil reagieren wird. Vermutlich wird anstelle der Unverzüglichkeit eine kurze, aber feste Frist ab Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes treten. Aus Sicht der öffentlichen Auftraggeber kann der unbefriedigende Schwebezustand dadurch geregelt werden, dass die Vergabestelle in der Bekanntmachung oder den weiteren Unterlagen eine angemessene Frist festlegt, innerhalb derer erkannte Verstöße beanstandet werden müssten. Ausgangspunkt dafür sollte stets die Kenntnis des Bieters oder des Bewerbers vom Verstoß sein.

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Das Finanzgericht (FG) Niedersachsen hat mit Urteil vom 23. April 2009 (16 K 271/06) entschieden, dass § 15 Abs. 4 Satz 3 UStG gemeinschaftsrechtswidrig ist. Das Urteil ist zur Revision zum Bundesfinanzhof (BFH) zugelassen. Die Vorschrift erlaubt eine Ermittlung des Umsatzsteuerschlüssels (Umfang der Vorsteuerabzugsberechtigung) nach steuerfreien und steuerpflichtigen Umsätzen nur dann, wenn keine andere wirtschaftliche Zurechnung möglich ist. Dies führt etwa in Vermietungsfällen dazu, dass grundsätzlich eine flächenabhängige Aufteilung vorgenommen werden muss, die zu einem niedrigeren umsatzsteuerpflichtigen Anteil führt.

Nach Auffassung des FG verstößt diese Regelung gegen die Vorschriften der Sechsten EG-Richtlinie (seit 1. Januar 2007 Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie), die dem Gesetzgeber keine Möglichkeit zu einer entsprechenden Einschränkung gebe. Das FG Niedersachsen lässt eine unmittelbare Berufung des Steuerpflichtigen auf die für ihn günstigere Regelung der Sechsten EU-Richtlinie im Vergleich zur deutschen Regelung zu und verweist auf die ständige EuGH-Rechtsprechung. Vor diesem Hintergrund sollten entsprechende Verbescheidungen mit Hinweis auf das Urteil des FG Niedersachen offengehalten werden.

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Im Urteil vom 25. Juni 2009 hat sich der Bundesfinanzhof (BFH) (IX R 54/08) zu der Frage geäußert, wann Werbungskosten aus leerstehenden Gebäuden abzugsfähig sind. In bestimmten Fällen ist dies deshalb nicht der Fall, weil der BFH von Liebhaberei ausgeht. Grundsätzlich schadet der Leerstand bei nachgewiesenen Vermietungsbemühungen nicht.

Zeigt sich aufgrund vergeblicher Vermietungsbemühungen, dass für das Objekt in der Form kein Markt besteht und die Immobilie deshalb nicht vermietbar ist, so muss der Steuerpflichtige durch bauliche Umgestaltung versuchen, eine Vermietbarkeit zu erreichen. Bei fortdauernder Untätigkeit geht der BFH dagegen davon aus, dass keine endgültige Vermietungsabsicht vorliegt. Der BFH macht damit deutlich, dass allein der Nachweis einer Maklerbeauftragung und ggf. eigener Vermietungsbemühungen nicht genügt, um Werbungskosten geltend machen zu können, sondern dass der Steuerpflichtige belegen muss, auch bauliche Maßnahmen für eine Vermietbarkeit vorzunehmen.

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Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit Urteil vom 22. Oktober 2009 (C-242/08, SwissRe) die umsatzsteuerliche Behandlung der Übertragung von Lebensrückversicherungsverträgen behandelt. Er qualifiziert die Vertragsübertragung dabei als sonstige Leistung und verneint das Vorliegen von Umsatzsteuerbefreiungen. Dabei diffenziert das Gericht zwischen der Vertragsübertragung und den im Rahmen der übertragenen Verträge erbrachten Leistungen. Letztere sind für die Qualifizierung der Übertragungsleistung unmaßgeblich. Nicht entschieden wurden hier allerdings, ob diese Einordnung auch dann gilt, wenn mit der Vertragsübertragung die Übertragung des Kundenstamms verbunden ist oder ob es sich dann um eine Lieferung handelt.

In der Folge ist davon auszugehen, dass Vertragsübertragungen grundsätzlich als Umsatzsteuerpflichtig anzusehen sind, wobei ab 2010 bei Übertragungen zwischen Unternehmen regelmäßig das Bestimmungslandprinzip anzuwenden sein wird. Um eine vorsteuerabzugsschädliche umsatzsteuerfreie Übertragung zu vermeiden, könnte versucht werden, eine Übertragung im Rahmen einer Geschäftsveräußerung im Ganzen (§ 1 Abs. 1a UStG) auszugestalten, insoweit hat sich der EuGH aber nicht geäußert.

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Der Bundesfinanzhof (BFH) hat entschieden (V R 50/07, DStR 2009, 1364), dass auch die Bebauung eines Grundstücks umsatzsteuerbefreit sein kann. Voraussetzung hierfür ist, dass die Bebauung mit einer Grundstücksveräußerung aus umsatzsteuerlicher Sicht eine einheitliche Leistung bildet. Ist das der Fall, so gilt die Steuerbefreiung für Grundstücksgeschäfte (§ 4 Nr. 9 Buchst. a UStG) für das gesamte Geschäft.

Entscheidend für die Frage der Einheitlichkeit ist, ob nach dem Parteiwillen die Bebauung und die Grundstücksveräußerung so miteinander verbunden sind, dass eine „Lieferung eines bebauten Grundstücks“ vorliegt. Diese Abgrenzung kann nicht pauschal erfolgen. Es kommt auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an. Unverzichtbare Voraussetzung ist aber, dass die Leistungen von einem einzigen Unternehmer erbracht werden.

Im entschiedenen Fall hatte eine Immobilienentwicklungsgesellschaft mit dem Leistungsempfänger zwei notarielle Verträge geschlossen; einen Kaufvertrag über ein unbebautes Grundstück und einen Generalübernehmervertrag über die Bebauung des verkauften Grundstücks. Der BFH stellte darauf ab, dass für die Veräußerung und die Bauleistung ein einheitlicher Gesamtpreis vereinbart worden war. Damit hat die Immobilienentwicklungsgesellschaft bei natürlicher Betrachtung dem Empfänger ein bebautes Grundstück geliefert.

Wird die Umsatzsteuerfreiheit der Bauleistung angestrebt oder soll sie vermieden werden, müssen die vertraglichen Vereinbarungen darauf abgestimmt werden, soweit dies nach dem wirtschaftlichen Willen der Parteien möglich ist. Anhand der konkreten Vertragsgestaltung und -durchführung beurteil sich, ob Leistungsgegenstand ein noch zu bebauendes Grundstück ist.

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Grundstücksveräußerungen von Privatpersonen oder vermögensverwaltenden Personengesellschaften sind nach Ablauf der Spekulationsfrist grundsätzlich nicht steuerbar. Eine Ausnahme hiervon bildet der sog. gewerbliche Grundstückshandel dar, der grds. dann angenommen wird, wenn innerhalb eines Fünfjahreszeitraums mehr als drei Objekte veräußert werden, bei denen jeweils ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Anschaffung bzw. Fertigstellung und Verkauf besteht. Unter diesen Voraussetzungen unterliegen die erzielten Veräußerungsgewinne als gewerbliche Einkünfte sowohl der Einkommensteuer als auch der Gewerbesteuer.

Unbedingte Veräußerungsabsicht

Allerdings kommt der Drei-Objekt-Grenze nach der Rechtsprechung nur Indizwirkung zu. Insoweit können auch bei einer Veräußerung von weniger als vier Objekten besondere Umstände auf eine gewerbliche Betätigung schließen lassen. Steht aufgrund objektiver Umstände beispielsweise zweifelsfrei fest, dass bereits die Anschaffung des Grundstücks und/oder seine Bebauung in unbedingter Veräußerungsabsicht erfolgten, wird Gewerblichkeit angenommen. Mögliche Anzeichen für eine unbedingte Veräußerungsabsicht liegen in der nur kurzfristigen Finanzierung des Vorhabens, der Beauftragung einer Maklerfirma während der Bauzeit, der Übernahme umfangreicher Gewährleistungspflichten sowie in dem Abschluss eines Vorvertrages mit dem künftigen Erwerber oder in der Einräumung eines Ankaufsrechts. Nach dem BFH-Urteil vom 7. Mai 2008 (X R 49/04) kann auch ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Grundstückskauf bzw. -bebauung und Veräußerung darauf hindeuten, dass eine langfristige Vermögensanlage nicht im Vordergrund gestanden hat. Je mehr Zeit dazwischen liegt, desto eher sind Umstände denkbar, die zu einem Sinneswandel hinsichtlich der ursprünglichen Verwendungsabsicht geführt haben könnten. Am 17. Dezember 2008 hat der BFH (IV R 72/07) nun entschieden, dass ein zeitlicher Zusammenhang von mehr als zwei Jahren zwischen Erwerb bzw. Bebauung und Veräußerung eines Grundstücks noch nicht als „eng“ genug anzusehen ist und für sich allein daher nicht für den Schluss ausreicht, dass der Grundbesitz mit der unbedingten Absicht erworben oder bebaut worden ist, ihn alsbald zu verkaufen. Ferner wird in den Fällen der Grundstücksbebauung der Bereich der privaten Vermögensverwaltung nur überschritten, wenn der Entschluss zur Grundstücksveräußerung spätestens im Zeitpunkt des Abschlusses der auf die Bebauung gerichteten Verträge gefasst worden ist (BFH-Urteil vom 17. Dezember 2008, IV R 77/06). Treffen mehrere der genannten Indizien zu, erhöht sich zwar das Risiko eines gewerblichen Grundstückhandels, die Beweislast für das zweifelsfreie Feststehen einer unbedingten Veräußerungsabsicht liegt gleichwohl beim Finanzamt.

Keine Zusammenrechnung bei Schwesterpersonengesellschaften

Nach einer früheren Entscheidung des Großen Senats zum gewerblichen Grundstückshandel sind Grundstücksveräußerungen einer Personengesellschaft bei den relevanten Objekten mitzuzählen. In seinem Urteil vom 17. Dezember 2008 (IV R 72/07) hat der BFH im umgekehrten Fall hingegen entschieden, dass Grundstücksaktivitäten, die die Gesellschafter allein oder im Rahmen einer anderen gewerblich tätigen Personengesellschaft (Schwesterpersonengesellschaft) entwickelt haben, nicht mitzuzählen sind.

Einbringung eines Grundstücks in eine vom Steuerpflichtigen beherrschte GmbH gewerblich

Nach dem Urteil des BFH vom 24. Juni 2009 (X R 36/06) ist die entgeltliche Übertragung eines Grundstücks auf eine vom Steuerpflichtigen beherrschte GmbH vor Fertigstellung des Gebäudes bei der Beurteilung eines gewerblichen Grundstückhandels als Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unbedingten Veräußerungsabsicht heranzuziehen. Liegt ein gewerblicher Grundstückshandel vor, ist das Grundstück dem Umlaufvermögen zuzuordnen. Der Gewinn, der anlässlich der entgeltlichen Einbringung eines Grundstückhandelsbetriebs in eine GmbH entsteht, ist aufgrund der geltenden Rechtsgrundsätze gewerbesteuerpflichtig.

Einschaltung einer beteiligungsidentischen GmbH

Bei Einschaltung einer beteiligungsidentischen GmbH in die Bebauung und Veräußerung eines abgetrennten Grundstücksteils durch eine GbR kann die Bebauung nach dem Urteil des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts vom 22. Mai 2008 (1 K 50202/03) als gewerblicher Grundstückshandel zu qualifizieren sein. Sind die Vertragsgestaltung und der Vertragsvollzug insoweit als unausgewogen anzusehen, als die gesamte Wertschöpfung aus dem Bauprojekt der GmbH zufällt, während die GmbH kurz nach Abverkauf des Neubaus in Insolvenz gerät, ist die Zwischenschaltung der GmbH rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 42 AO. Der GbR werden unter diesen Voraussetzungen die von der GmbH verfolgten Veräußerungsaktivitäten zugerechnet. Unabhängig davon kann sich eine gewerbliche Betätigung der GbR auch bereits daraus ergeben, dass sie die gesamten Bebauungs- und Veräußerungsaktivitäten umfassend vorgeplant hat, weil sie eine eigene Investitionsverpflichtung gegenüber der öffentliche Hand zu erfüllen hat.

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Seit 2004 kann ein Steuerpflichtiger gemäß § 12 Nr. 5 EStG Aufwendungen für eine erstmalige Berufsausbildung oder ein Erststudium nicht mehr als Werbungskosten geltend machen, wenn diese nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfinden. Fraglich war bislang die Behandlung bei einem Erststudium, das nach einer zunächst absolvierten Berufsausbildung begonnen wurde.

Mit Urteil vom 18. Juni 2009 (VI R 14/07) entschied der Bundesfinanzhof (BFH), dass Aufwendungen für ein Erststudium nach einer Berufsausbildung als Werbungskosten abziehbar sind. Der BFH begründete seine Entscheidung damit, dass § 12 Nr. 5 EStG lediglich in typisierender Weise bestimme, dass bei einer erstmaligen Berufsausbildung ein hinreichend veranlasster Zusammenhang mit einer bestimmten Erwerbstätigkeit fehle. Die Typisierung erstrecke sich jedoch nicht auf Steuerpflichtige, die erstmalig ein Studium berufsbegleitend oder, wie im Streitfall, in sonstiger Weise als Zweitausbildung absolvieren.

Nach Ansicht des BFH erfasse § 12 Nr. 5 EStG dem Wortlaut nach zwar generell alle Steuerpflichtigen, die ein Erststudium absolvieren. Bei Steuerpflichtigen, die nach einer abgeschlossenen Berufsausbildung erstmalig ein Studium aufnehmen, führe dies jedoch zu einer gleichheitswidrigen Benachteiligung gegenüber Steuerpflichtigen, die eine zweite nichtakademische Ausbildung, ein Zweitstudium oder ein Erststudium im Rahmen eines Dienstverhältnisses absolvieren. Bei verfassungskonformer Auslegung der §§ 10 Abs. 1 Nr. 7 und 12 Nr. 5 EStG könne das Abzugsverbot demnach nur Fälle eines Erststudiums erfassen, das zugleich eine Erstausbildung vermittelt und nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses stattfindet.

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Das Umsatzsteuergesetz sieht bei innergemeinschaftlichen und Ausfuhrlieferungen prinzipiell eine Umsatzsteuerbefreiung vor. Vorraussetzung ist unter anderem der Nachweis, dass die Ware tatsächlich ins Ausland befördert oder gesendet wurde. Umfang und Inhalt der vom Steuerpflichtigen zu erbringenden Nachweise waren Inhalt eines BMF-Schreibens vom 6. Januar 2009.

Ausdrücklich entgegen diesem BMF-Schreiben entschied der Bundesfinanzhof (BFH) mit Urteil vom 12. Mai 2009, dass ein CMR-Frachtbrief auch dann ein ausreichender Versendungsbeleg im Sinne des Umsatzsteuergesetzes sei, wenn er keine Bestätigung über den Warenempfänger am Bestimmungsort enthalte. Darüber hinaus zähle die Vorlage einer schriftlichen Vollmacht zum Nachweis der Abholberechtigung des Abholenden nicht zu den Erfordernissen eines ordnungsgemäßen Belegnachweises in Abholfällen. Nach Auffassung des BFH ist die Finanzverwaltung nicht befugt, über die Umsatzsteuer Durchführungsverordnung (UStDV) hinausgehende Beleg- und Nachweispflichten zu verlangen.

Zu beachten gilt es für den Steuerpflichtigen jedoch, dass mit diesem Urteil zwar die Nachweispflichten gegenüber dem BMF Schreiben gelockert wurden, der Steuerpflichtige aber in Fällen, in denen die Finanzbehörde Zweifel an den erklärten Umsätzen hegt, die Beweislast trägt. Insofern ist es auch weiterhin ratsam, die von der Finanzverwaltung entwickelten und im o.g. BMF Schreiben ausgeführten Nachweiskriterien zu befolgen um im Rahmen einer Prüfung durch das Finanzamt beweisen zu können, dass die Waren tatsächlich ins Ausland gelangt sind.

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im Rahmen der Totalsüberschussprognose bei befristeter Vermietung

Grundvoraussetzung für die steuerliche Anerkennung von negativen Einkünften aus Vermietungstätigkeit ist die Gewinnerzielungsabsicht. Bei nicht auf Dauer angelegter Vermietungstätigkeit ist diese anhand einer, den Zeitraum der tatsächlichen Vermietung umfassenden, Totalüberschussprognose festzustellen. Fraglich war bisher, inwieweit Sonderabschreibungen nach dem Fördergebietsgesetzes (FördG) in eine solche Totalüberschussprognose einzubeziehen sind.

Mit Urteil vom 25. Juni 2009 (IX R 24/07) entschied der Bundesfinanzhof (BFH) nun, dass geltend gemachte Sonderabschreibungen nach den §§ 1, 3 und 4 FördG nicht in eine befristete Totalüberschussprognose einzubeziehen sind, wenn die nachträglichen Herstellungskosten innerhalb der voraussichtlichen Dauer der Vermietungstätigkeit gemäß § 4 Abs. 3 FördG vollständig abgeschrieben werden.

Hierzu führt der BFH aus: Ob negative Einkünfte aufgrund von steuerlichen Subventions- oder Lenkungsnormen im Rahmen einer befristeten Vermietungstätigkeit zu berücksichtigen sind, bestimme sich nach dem durch die Sonderabschreibung verfolgten Förderzweck. Führt die Berücksichtigung der Sonderabschreibungen beim Erstellen der Totalüberschussprognose dazu, dass der Förderzweck verfehlt wird, dürfen diese nicht in die Prognose einfließen. Insofern verweist der BFH darauf, dass es nach § 4 FördG, Förderzweck der Sonderabschreibungen ist, Investitionsanreize für Steuerpflichtige im Fördergebiet zu schaffen. Entstehe eine negative Totalüberschussprognose nur dadurch, dass nachträgliche Herstellungskosten innerhalb der voraussichtlichen Dauer der Vermietungstätigkeit vollständig als Sonderausgaben abgeschrieben werden, widerspräche dies dem Förderzweck.

Um den entsprechenden Förderzweck zu erreichen gestehe der Gesetzgeber dem Steuerpflichtigen Steuervorteile, die durch die komplette Abschreibung von nachträglichen Herstellungskosten innerhalb einer zehn Jahresperiode entstehen, solange zu, wie diese im Einklang mit dem Fördergebietsgesetz stehen. Dies gelte selbst dann, wenn der Steuerpflichtige das Gebäude nach Ablauf des Begünstigungszeitraums nicht mehr zur Einkünfteerzielung nutzt.

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Eine steuerabsetzbare doppelte Haushaltsführung liegt generell vor, wenn aus beruflicher Veranlassung ein zweiter (doppelter) Haushalt am Beschäftigungsort neben dem Haupthausstand des Steuerpflichtigen unterhalten wird. Durch einen zweiten Haushalt entstehende Kosten erkannte der Bundesfinanzhof (BFH) bislang dann nicht steuermindernd an, wenn ein Arbeitnehmer seinen Haupthausstand aus privaten Gründen vom Beschäftigungsort wegverlegte.

Mit zwei Urteilen vom 5. März 2009 (VI R 23/07 und VI R 58/06) entschied der BFH nun, dass eine aus beruflichem Anlass begründete doppelte Haushaltsführung auch dann vorliegen kann, wenn der Steuerpflichtige seinen Haupthausstand aus privaten Gründen vom Beschäftigungsort wegverlegt und er daraufhin in einer Wohnung am Beschäftigungsort einen Zweithaushalt begründet, um von dort seiner bisherigen Beschäftigung weiter nachgehen zu können.

Im Vorgriff auf ein in Kürze erscheinendes, die Urteile begleitendes BMF Schreiben, nimmt die OFD Münster in einem Schreiben vom 16. September 2009 weitere Spezifizierungen vor. Demnach betreffe die neue Rechtsprechung nur Fälle, in denen die Wegverlagerung des Haupthausstands von Dauer ist. Dies sei beispielsweise dann nicht der Fall, wenn eine Verlagerung für eine begrenzte Zeit in eine Ferienwohnung erfolgt. Die OFD führt weiterhin aus, dass Kosten, die durch den Umzug in die Wohnung außerhalb des Beschäftigunsortes entstehen, aufgrund ihrer privaten Veranlassung, nicht als Werbungskosen abzugsfähig sind. Ziehe der Arbeitnehmer nach erfolgter Wegverlegung des Haupthausstandes jedoch innerhalb des Beschäftigungsorts um, sind die Aufwendungen für den Umzug als Webungskosten abzugsfähig. In den Fällen der Wegverlegung des Haupthausstandes können darüber hinaus keine Verpflegungsmehraufwendugen berücksichtigt werden.

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Mit Urteil vom 23. April 2009 (VI R 81/06, DStR 2009, 1355) hat der Bundesfinanzhof entschieden, dass die private Nutzung eines betrieblichen PKW durch den Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH nicht als verdeckte Gewinnausschüttung sondern als Arbeitslohn zu qualifizieren sei.

Grundvoraussetzung hierfür ist, dass der Geschäftsführer Arbeitnehmer der Gesellschaft ist und nicht selbstständig tätig wird. Dazu sind alle Umstände des Einzelfalls heranzuziehen und zu beurteilen, ob der Geschäftsführer in der Betätigung des geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist, mithin nichtselbstständig tätig wird.

Wird dem angestellten Geschäftsführer im Anstellungsvertrag die private PKW-Nutzung ausdrücklich gestattet, erhält er den geldwerten Vorteil für seine Arbeitsleistung, womit Lohn gegeben wäre. Nur die unbefugte Nutzung eines betrieblichen PKW kann keinen Lohncharakter haben und deshalb zu einer verdeckten Gewinnausschüttung führen.

Wenn also einem angestellten Gesellschafter-Geschäftsführer die private Nutzung des betrieblichen PKW gestattet werden soll, sollte dies dringend im Anstellungsvertrag oder in einem Nachtrag dazu ausdrücklich geregelt werden.

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Wichtige Leitsatzentscheidung des BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 (Az.: VII ZR 11/08):

Der Auftraggeber von Bauprojekten muss künftig bei unerwartet verzögerter Auftragserteilung anfallende Mehrkosten selbst tragen. Damit hat der BGH eine wichtige Grundsatzentscheidung getroffen. Die Entscheidung hat erhebliche wirtschaftliche Bedeutung. Jährlich werden im Bausektor öffentliche Aufträge im Volumen von ca. 50 Milliarden Euro vergeben. Der Anteil der verzögerten Vergaben wird mit 10 bis 15% geschätzt. Dadurch ergibt sich rechnerisch ein theoretisches Kostenrisiko in Höhe bis zu einer Milliarde Euro pro Jahr resultierend aus Verzögerungen.

Die §§ 102 ff. GWB eröffnen einem unterlegenen Bieter die Möglichkeit, den (beabsichtigten) Zuschlag in einem Nachprüfungsverfahren überprüfen zu lassen. Dieses nimmt in der Regel erhebliche Zeit in Anspruch, in der der Zuschlag nicht erteilt werden darf. Dies kann dazu führen, dass die in der Ausschreibung vorgesehenen Bautermine nicht eingehalten werden können. Die Bieter werden in diesen Fällen zu einer Bindefristverlängerung aufgefordert. Haben die Bieter die Bindefrist verlängert, kann der Zuschlag mit den ursprünglichen Bauterminen auch zu einem Zeitpunkt erteilt werden, an dem diese nicht mehr eingehalten werden können. Durch die Bauzeitverschiebung entstehen häufig Mehrkosten (Erhöhung Einkaufspreise für Material, z.B. Stahl, Zement). Die hierdurch entstehenden Mehrkosten versuchen die Auftragnehmer oftmals geltend zu machen. Während die Auftraggeber häufig argumentieren, der Bieter, der die Bindefrist verlängere, habe das Risiko der Mehrkosten übernommen, sind die Bieter der Auffassung, dass das Risiko der Verschiebung des Zuschlags und der Bauzeit fielen in den Verantwortungsbereich der Auftraggeber als Herren des Vergabeverfahrens.

Der BGH hat nunmehr in einem Fall, in dem der Zuschlag unverändert auf das Angebot mit den zugrundeliegenden Terminen erteilt worden ist und der Vertrag zu diesen Terminen nicht mehr durchgeführt werden kann, entschieden, dass die dadurch entstandene Vertragslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach Treu und Glauben zu schließen sei. Die Parteien seien grundsätzlich verpflichtet, sich über eine neue Bauzeit und über die Bezahlung eventueller Mehrkosten zu verständigen (Kooperationspflicht). Die Vergütungsanpassung habe dabei nach § 2 Nr. 5 VOB/B zu erfolgen. Findet keine Verständigung statt, entscheidet das Gericht. Der BGH hat zudem darauf hingewiesen, dass in gleicher Weise solche Fälle zu behandeln seien, in denen der Bieter sich im Zusammenhang mit der Bindefristverlängerung einen Mehrkostenanspruch in Folge verschobener Ausführungsfristen vorbehält, der Zuschlag jedoch aus zwingenden Gründen des Vergaberechts unverändert auf die ausgeschriebene Bauzeit erfolgt. Nicht entschieden hat der BGH hingegen, ob der Zuschlag trotz bereits abgelaufener Bauzeit vergaberechtlich zulässig ist.

Das gesamte Urteil mit seinen Entscheidungsgründen liegt noch nicht vor. Die Urteilsgründe sind jedoch von besonderer Bedeutung, da zum einen Mehrkosten für Bauzeitverlängerungen bislang nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 6 Nr. 6 VOB/B zugesprochen worden sind. Zum anderen bestand bislang Einigkeit darüber, dass § 1 Nr. 3 VOB/B (§ 2 Nr. 5 VOB/B soll seine Rechtsfolgen regeln) dem Auftraggeber kein Recht gibt, einseitig Anwendungen der Leistungszeit zu treffen. Letztlich stellt sich die Frage, wie der BGH zu der Anwendbarkeit des § 2 Nr. 5 VOB/B gelangt, da die VOB/B erst nach dem Zuschlag gilt. Antworten auf diese Fragen werden erst die Entscheidungsgründe liefern. Wir werden Sie weiter informieren.

Für Rückfragen steht Ihnen das Real Estate-Team gerne zur Verfügung.

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Der EuGH hat in seinem Urteil vom 12. Februar 2009 (C-67/08 Magarete Block/FA Kaufbeuren) die Rechtmäßigkeit der Doppelbelastung einer Erbin mit deutscher und spanischer Erbschaftsteuer bestätigt.

Die in Deutschland ansässige Erbin erbte von dem ebenfalls in Deutschland ansässigen Erblasser Kapitalvermögen, das teilweise in Spanien und teilweise in Deutschland angelegt war. Für das in Spanien angelegte Vermögen entrichtete die Erbin spanische Erbschaftsteuer. Der deutsche Fiskus unterwarf den gesamten Nachlass, also sowohl das in Deutschland als auch das in Spanien angelegte Vermögen, der deutschen Erbschaftsteuer, da das deutschen Erbschaftsteuerrecht auf den Wohnsitz des Erben abstellt. Die spanische Steuer wurde nur als Nachlassverbindlichkeit bewertet und minderte damit die Bemessungsgrundlage für die deutsche Steuer. Eine Anrechnung der spanischen Steuer auf in Deutschland zu entrichtende Steuer wurde abgelehnt, da dies für Kapitalvermögen nach deutschem Recht nicht vorgesehen sei (anders kann dies sein, wenn es nicht um Kapitalvermögen geht oder der Erblasser nicht in Deutschland ansässig war). Im Ergebnis kam es damit zu einer echten Doppelbesteuerung des in Spanien angelegten Vermögens.

Der EuGH erklärte diese Doppelbesteuerung – für manche Beobachter überraschend – als mit dem derzeit geltenden Europarecht für vereinbar. Da es derzeit auf EU-Ebene keine Maßnahmen zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung bei Erbschaften gibt, müssen die einzelnen Mitgliedstatten ihre Steuersysteme nicht an diejenigen der anderen Mitgliedstaaten anpassen. Deutschland kann daher auf das in Spanien angelegte Kapitalvermögen Erbschaftsteuer erheben.

Steuerpflichtige mit Vermögensgegenständen in verschiedenen Ländern sollten die örtliche Zuordnung ihres Vermögens auf diese Problematik hin überprüfen.

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Mit Urteil vom 27. November 2008 hat der BGH die Frage entschieden, ob eine Honorarvereinbarung „bei Auftragserteilung“ im Sinne des § 4 HOAI auch angenommen werden kann, wenn die preisliche Vereinbarung bei Auftragserteilung bereits vorliegt, also im Voraus getroffen wurde (stufenweise Beauftragung). Bislang war streitig, ob die Honorarabrede nur wirksam ist, wenn sie gleichzeitig mit der Beauftragung der Architektenleistungen erfolgte, d.h. mit Abruf der nächsten Stufe oder auch dann wirksam ist, wenn sie vor Auftragserteilung getroffen wurde, weil die Formulierung in § 4 Abs. 4 HOAI „bei Auftragserteilung“ nur einen späteren Zeitpunkt für die Festlegung des Honorars benenne.

Der BGH hat sich letztgenannter Auffassung angeschlossen. Eine Honorarvereinbarung, die für den Fall getroffen wird, dass die ihr zugrundeliegenden Leistungen zu einem späteren Zeitpunkt beauftragt werden, ist jedenfalls dann wirksam, wenn die auszuführenden Leistungen und das dafür zu beanspruchende Honorar von den Vertragsparteien schriftlich festgelegt und der Auftraggeber das Angebot des Architekten zur Erbringung dieser Leistungen später annimmt. Begründet wird dies zum einen damit, dass die Honorarvereinbarung „bei Auftragserteilung“ lediglich Klarstellungs- und Schutzfunktion zugunsten des Auftraggebers hat. § 4 Abs. 1 HOAI soll nachträgliche Streitigkeiten über die Honorierung vermeiden. Dieser Zweck werde auch dann erreicht, wenn die Vertragsparteien vor Vertragsabschluss bereits Verhandlungen über die preisliche Gestaltung eines in Aussicht genommenen Vertrages führen und sich insoweit für den Fall einer Auftragsvergabe auf ein Honorar einigen. Die Honorarvereinbarung steht dann unter der aufschiebenden Bedingung, dass die in Aussicht genommenen Leistungen tatsächlich in Auftrag gegeben werden. Die vorab getroffene Honorarvereinbarung wird mit der vertraglichen Vereinbarung über die auszuführenden Leistungen wirksam und ist deshalb „bei Auftragserteilung“ getroffen.

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Am 18. Dezember 2008 hat der BGH eine Leitsatzentscheidung zu spekulativ überhöhten Einheitspreisen im Bauvertrag getroffen.

In dem zugrundeliegenden Fall hat das klagende Bauunternehmen vom öffentlichen Auftraggeber Mehrvergütung wegen Mengenüberschreitungen in zwei Positionen des Leistungsverzeichnisses verlangt, die die Lieferung von Betonstahl und Betonstahlmatten betrafen. Die Mehrmengen von insgesamt ca. 1.400 kg hatten sich herausgestellt, nachdem der Auftraggeber für einen bestimmten Baubereich eine bislang fehlende Statik nachgeliefert hatte. Die Klägerin berechnete ihre Mehrvergütung nach § 2 Nr. 3 bzw. Nr. 5 VOB/B unter Heranziehung des von ihr im Leistungsverzeichnis eingesetzten Einheitspreises mit 2.045,14 DM/kg. Dieser Preis lag um mehr als das 800-fache über dem allgemein üblichen bundesweit ermittelten, statistisch angemessenen Preis von 2,47 DM/kg.

Nach Auffassung des BGH kann die einer Preisbildung zugrundeliegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein, wenn der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B neu zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung steht. Bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit kommt es maßgeblich darauf an, welcher Preis im Vertrag vereinbart ist und wie sich dieser Preis auf den neu zu vereinbarenden Preis auswirkt. Ist der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen um mehr als das 800-fache überhöht, weil der Auftragnehmer in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen ähnlich überhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge angeboten hat, besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers. Diese Vermutung gründet sich nicht allein auf das außerordentliche Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung. Sie gründet sich vielmehr auf die Besonderheiten des Bauvertrages. Regelmäßig beruht die Vereinbarung des für die Preisbildung des Nachtrages maßgeblichen Einheitspreises auf einem entsprechenden Angebot des Bieters, dem das Leistungsverzeichnis zum Zwecke der Bepreisung übergeben worden ist. In dem Fall, dass der Bieter in einer Position des Leistungsverzeichnisses einen überhöhten Einheitspreis abgegeben hat, besteht die widerlegbare Vermutung, dass er in dieser Position auf eine Mengenmehrung hofft und durch Preisfortschreibung auch für diese Mengenmehrung einen außerordentlich überhöhten Preis erzielen will. Diese vertragsuntypische Spekulation des Bieters durch Einsatz deutlich überhöhter Einheitspreise ist regelmäßig mit der Erwartung verbunden, einen außerordentlichen Gewinn zu erzielen, der andererseits zu nicht geplanten Mehrkosten bei dem Auftraggeber führt, dem kein entsprechender Gegenwert gegenübersteht. Damit werden die für die Annahme der Sittenwidrigkeit erforderlichen subjektiven Umstände vermutet. Diese Vermutung wird nicht dadurch entkräftet, dass der Auftragnehmer in anderen Positionen üblich niedrige Einheitspreise eingesetzt hat. Ein derartig spekulatives Verhalten des Auftragnehmers ist nicht schutzwürdig, da es eklatant dem gesetzlichen Leitbild eines Vertrages, das – nicht anders als VOB – einen fairen, von Treu und Glauben geprägten Leistungsaustausch im Blick hat. An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Bildung eines neuen Preises auf der Grundlage des überhöhten Einheitspreises tritt die Vereinbarung, die Mehrmengen nach dem üblichen Preis zu vergüten, § 632 Abs. 2 BGB.

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Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist bei dauerhafter Fremdvermietung grundsätzlich von Überschusserzielungsabsicht auszugehen. Ein Indiz für Liebhaberei liegt demnach aber dann vor, wenn das Objekt im engen zeitlichen Zusammenhang mit den Erwerb bzw. der Herstellung veräußert wird, regelmäßig fünf Jahre (BFH vom 9. Juli 2002). In einem aktuellen Urteil des FG Düsseldorf wird diese Fünf-Jahresfrist nun auch auf die unentgeltliche Übertragung der Einkunftsquelle, im entschiedenen Fall die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds, angewendet (Urteil vom 10. Oktober 2007).

Damit ist künftig darauf zu achten, dass die Finanzverwaltung in Fällen der unentgeltlichen Übertragung von Objekten oder Gesellschaftsanteilen zwischenzeitlich geltend gemachte Verluste in der Person des Schenkers aberkennen könnte. Um dies zu vermeiden, ist eine eingehende Dokumentation der Gründe zu empfehlen, die zu der Übertragung nach kurzer Zeit geführt haben. Auf hohe zukünftige Erträge darf insbesondere beim Erwerb durch Personen mit geringem Einkommen von solchen mit hohem Einkommen nicht abgestellt werden, da hier eine steuermissbräuchliche Gestaltungen angenommen werden könnte. Gegenfalls kann die Übertragung als Teil einer umfassenden erbrechtlichen Gestaltung dargestellt und so argumentativ gegen Missbrauch abgesichert werden.

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Innergemeinschaftliche Lieferungen sind von der Umsatzsteuer befreit. Eine solche liegt grundsätzlich dann vor, wenn Ware von Deutschland in das übrige Gemeinschaftsgebiet befördert oder versandt wird und der Abnehmer ein Unternehmer ist, der den Gegenstand der Lieferung für sein Unternehmen erwirbt und bei dem der Erwerb des Gegenstands in einem anderen Mitgliedstaat den Vorschriften der Umsatzbesteuerung unterliegt. Für diese Voraussetzungen hat der Lieferer Buch- und Belegnachweis zu erbringen.

Wie und welche Nachweise erforderlich sind, ist jedoch nicht klar geregelt. Dem Lieferer droht daher eine Umsatzsteuerfalle, wenn er eine Lieferung als steuerfrei behandelt hat, die Finanzverwaltung im Nachhinein aufgrund nicht ordnungsgemäßen Buch- oder Belegnachweises aber eine Steuerpflicht annimmt. Das Haftungsrisiko für nicht abgeführte Umsatzsteuer wird in der Regel höher als die Gewinnspanne für das jeweilige Geschäft sein.

Das Bundesministerium der Finanzen hat nun – als Folge mehrerer Urteile des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesfinanzhofs – am 6.1.2009 ein Schreiben zum innergemeinschaftlichen Lieferung herausgegeben, welches für mehr Rechtssicherheit sorgen dürfte. Es nennt eine Reihe von Dokumenten, die der Lieferer vorhalten muss, auch wenn diese Aufzählung nicht abschließend ist. Wichtig ist, dass außerdem erstmals geregelt wurde, unter welchen Voraussetzungen ein gutgläubiger Unternehmer geschützt ist. Entscheidend ist, dass die vom Unternehmer vorgelegten Buch- und Belegnachweise eindeutig und schlüssig auf die Ausführung einer innergemeinschaftlichen Lieferung hindeuten und dass der Unternehmer bei der Nachweisführung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns genügt und in gutem Glauben war.

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