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Verantwortlichkeit von RSS-Feed-Betreibern für Rechtsverstöße durch Abonnenten

Verantwortlichkeit von RSS-Feed-Betreibern für Rechtsverstöße durch Abonnenten

Ende des letzten Jahres hatte sich der Bundesgerichtshof mit der Frage der Reichweite eines vertraglich vereinbarten Unterlassungsgebots auseinanderzusetzen. Der BGH hat dabei entschieden, dass keine Verpflichtung zur Einwirkung auf RSS-Feed-Abonnenten besteht, die das vor Abschluss eines entsprechenden Unterlassungsvertrags bereits bezogene Bildmaterial weiter veröffentlichen. Hingegen entschieden der BGH, dass der Betreiber eines RSS-Feeds gegebenenfalls auf Schadensersatz für die Nutzung eines persönlichkeitsrechtsverletzenden Fotos durch Abonnenten des Feeds haftet.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Beklagte betreibt einen journalistischen Internetauftritt, wo das streitgegenständliche Bild, ein Foto, das ohne Kenntnis der Abgebildeten heimlich aufgenommen worden war, samt entsprechender Schlagzeile veröffentlicht wurde. Bild und Nachricht konnten von den RSS-Feed-Abonnenten der Beklagten bezogen werden. Die Abgebildete ging hiergegen vor und erwirkte noch am selben Tag eine strafbewehrte Unterlassungserklärung der Beklagten, in der diese sich dazu verpflichtete, es zukünftig zu unterlassen, das Bild erneut zu verbreiten. Die Beklagte löschte das Bild aus ihrem Internetauftritt, versah es mit einem Sperrvermerk und verbreitete diesen Sperrvermerk an die Adressaten eines in ihrem Haus eingerichteten „großen Verteilers“.

Die Betreiberin eines hiervon unabhängigen Informationsportals hatte als Abonnentin des RSS-Feeds vor der Sperrung den Informationsblock mit dem Bild allerdings bereits von der Beklagten bezogen, so dass das Bild samt Schlagzeile auf deren Website auch nach Abgabe der Unterlassungserklärung durch die Beklagte noch zu sehen war. Die Anwälte der Abgebildeten nahmen daraufhin auch die Betreiberin des Informationsportals auf Unterlassung in Anspruch. Diese entfernte das Bild, verweigerte aber die Zahlung der entstandenen Rechtsanwaltskosten.

Im vorliegenden Verfahren begehren die Kläger aus abgetretenem Recht der Abgebildeten von der Beklagten den Ersatz der Kosten ihrer Tätigkeit gegenüber dem Informationsportal, die Kosten für das Aufforderungsschreiben an die Beklagte hinsichtlich dieser Ersatzforderung sowie die Zahlung einer Vertragsstrafe wegen Verletzung der abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung.

Der BGH verneinte einen Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe. Die Beklagte habe dem Unterlassungsgebot nicht schuldhaft zuwidergehandelt, es sei ihr nämlich nicht zumutbar gewesen, höchst vorsorglich jeden Abonnenten über die abgegebene Unterlassungserklärung hinsichtlich des RSS-Feeds zu informieren. Die Beklagte habe sich nur verpflichtet, es zukünftig zu unterlassen das Bild „erneut zu verbreiten“ womit aber nur die Veröffentlichung auf der Website wie auch die erneute Bereitstellung für Abonnenten gemeint sein könne. Dass die Beklagte damit aber auch die Verpflichtung übernommen hätte, auf die RSS-Feed-Abonnenten, die das Bild vor dieser Löschungs- und Sperraktion abgerufen hatten, einzuwirken, um sie von einer weiteren Veröffentlichung oder Verbreitung abzuhalten, lasse sich dem Wortlaut der Unterlassungserklärung nicht entnehmen.

Hingegen bejahte der BGH die Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz in Gestalt der Rechtsanwaltskosten für das Mahnschreiben gegenüber dem Informationsportal sowie für das Aufforderungsschreiben gegenüber der Beklagten. Hierfür bestünde ein Schadensersatzanspruch aus § 823 I, II BGB i.V.m. § 22, 23 KUG. Eine etwaige Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Abgebildeten sei der Beklagten dabei zuzurechnen, da diese die mutmaßliche Rechtsverletzung äquivalent und adäquat kausal verursacht habe. Mit der Weiterverbreitung des Ursprungsbeitrags durch einen Dritten, das Informationsportal, habe sich die durch die Erstveröffentlichung geschaffene „internettypische Gefahr“ erst verwirklicht. Typischerweise werden Meldungen im Internet von Dritten verlinkt und kopiert. Die Einschaltung eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung der Interessen der Abgebildeten sei grundsätzlich notwendig gewesen, sodass auch ein Erstattungsanspruch hinsichtlich der Rechtsverfolgungskosten bestünde.

Ein RSS-Feed-Anbieter kann eine Haftung für Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Abonnenten somit faktisch nur vermeiden, indem er dafür Sorge trägt, dass ursprünglich rechtswidrig verbreitete Inhalte von seinen Abonnenten nicht weiter genutzt werden.

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Zuschlag trotz grober Fehler in der Kalkulation

Zuschlag trotz grober Fehler in der Kalkulation

Bestbieter darf die Leistung verweigern

Unterläuft einem Bieter bei der Kalkulation seines Angebotes ein Fehler, ist er bei Annahme seines Angebotes grundsätzlich verpflichtet, die Leistungen zu dem fehlerhaft kalkulierten Preis zu erbringen. Er ist in diesem Fall selbst dann nicht zur Anfechtung des Rechtsgeschäfts berechtigt, wenn der Auftraggeber den Irrtum vor der Beauftragung erkannt hat (Bundesgerichtshofs, Urteil vom 7. Julis 1998, X ZR 17/97).

Nach einem aktuellem Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 11. November 2014 kann im Rahmen eines öffentlichen Vergabeverfahrens die Erteilung des Zuschlags auf ein von einem Kalkulationsirrtum beeinflusstes Angebot jedoch einen Verstoß gegen die vorvertraglichen Rücksichtnahmepflichten darstellen, so dass der Auftragnehmer zur Leistungsverweigerung berechtigt ist (BGH, Urteil vom 11. November 2014, X ZR 32/14).

In dem vom BGH entschiedenen Fall hat der öffentliche Auftraggeber Bauarbeiten zur fahrbaren Erneuerung ausgeschrieben. Der Auftragnehmer lag mit seinem Angebot ca. 27 % unterhalb des zweitgünstigsten Angebotes. Nach dem Termin zur Eröffnung der Angebote teilte der Auftragnehmer dem Auftraggeber mit, er habe in einer Position des Leistungsverzeichnisses einen falschen Mengenansatz für den Asphaltbinder gewählt. Statt der geforderten Abrechnungseinheit „Tonne“ sei die Abrechnungseinheit „Quadratmeter“ und als Massenansatz 150 kg/m² zu Grunde gelegt worden. Der korrekte Einheitspreis müsse statt 9,60 Euro alleine zur Deckung der Herstellerkosten auf 59,59 Euro je Tonne lauten. Dies hätte auch dem Preisniveau der anderen Bieter in dem Vergabeverfahren entsprochen. Entgegen der Bitte des Bieters nahm der Auftraggeber das Angebot nicht aus der Wertung und erteilte den Zuschlag auf das fehlerhaft kalkulierte Angebot. Der Bieter verweigerte jedoch die Ausführung der Leistung zu den gebotenen Konditionen, woraufhin der Auftraggeber seinerseits den Rücktritt vom Vertrag erklärte, einen anderen Bieter beauftragte und gegenüber dem Auftragnehmer die damit verbundenen Mehrkosten als Schadenersatz geltend machte.

Dies jedoch ohne Erfolg. Nach dem BGH begründet die Durchführung eines öffentlichen Vergabeverfahrens ein vorvertragliches Schuldverhältnis des öffentlichen Auftraggebers mit den Bietern mit der Folge, dass der öffentliche Auftraggeber gemäß  § 241 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der Bieter verpflichtet ist.

Zwar führe die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB nicht dazu, dass der öffentliche Auftraggeber bei jeglichem noch so geringen Kalkulationsirrtum von der Annahme des Angebots abzusehen habe. Die Regelung sei kein Korrektiv, durch das Unternehmen sich bei Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit von jeder Verantwortung für ihr eigenes geschäftliches Handeln freizeichnen könnten. Vielmehr diene sie als Ausprägung des Gedankens von Treu und Glauben dem Schutz eines redlichen Geschäftsverkehrs. Dieser redliche Geschäftsverkehr setze die prinzipielle Bindung an das eigene geschäftliche Handeln gerade da voraus, wo beim Leistungsaustausch die andere Seite gleichermaßen auf ihren Vorteil bedacht sein dürfte. Dies sei grundsätzlich auch in einem Vergabeverfahren der Fall.

Die Rücksichtnahmepflicht des öffentlichen Auftraggebers aus § 241 Abs. 2 BGB sei allerdings verletzt, wenn dem Bieter, welchem der Kalkulationsirrtum unterlaufen ist, aus Sicht eines verständigen öffentlichen Auftraggebers bei wirtschaftlicher Betrachtung schlechterdings nicht mehr angesonnen werden könne, sich mit dem irrig kalkulierten Preis als einer auch nur annähernd äquivalenten Gegenleistung für die zu erbringenden Leistungen zu begnügen. Verhalte es sich so und führe der Auftraggeber gleichwohl den Vertragsschluss herbei, könne der Bieter vertraglichen Erfüllungs- oder Schadenersatzansprüchen ein dauerhaftes Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 242 BGB entgegensetzen. Nicht erforderlich für ein solches Leistungsverweigerungsrecht ist es nach dem BGH, dass dem betroffenen Bieter bei Durchführung des Auftrags zum Angebotspreis in absehbarer Zeit Insolvenz oder vergleichbar prekäre wirtschaftliche Schwierigkeiten drohen. Die Verpflichtung, aus Rücksicht auf die Interessen des Bieters von der Zuschlagserteilung abzusehen, greife nicht erst ein, wenn dessen wirtschaftliche Existenz auf dem Spiel stehe.

Das Urteil des BGH betont die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, vor Zuschlagserteilung die Auskömmlichkeit eines Angebotes zu überprüfen (§ 16 Abs. 6 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A). Eine verbindliche Schwelle, ab welchem Preisabstand ein dauerhaftes Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers besteht, benennt der BGH nicht. Für die Bewertung seien alle erheblichen Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu berücksichtigen. Es ist jedoch zu hoffen, dass die Instanzgerichte dem Bestbieter ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß den Ausführungen des BGH nur in absoluten Ausnahmefällen einräumen. Andernfalls könnte es Schule machen, dass Bestbieter sich – etwa bei verbesserter Auftragslage zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung - unter dem Vorwand des Kalkulationsirrtums von bewusst sehr günstig kalkulierten Angeboten loslösen. 

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HOAI-Wechsel: Bei stufenweiser Beauftragung ist Abruf maßgeblich

HOAI-Wechsel: Bei stufenweiser Beauftragung ist Abruf maßgeblich

Nachdem der Verordnungsgeber die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) zuletzt zweimal reformiert hat (HOAI 2009 und HOAI 2013), tritt die Frage der korrekten Anwendung der zeitlich anwendbaren Fassung der HOAI und der sich daraus ergebenden Mindestsätze häufig auf. Dies rührt insbesondere daher, da jede Reform auch zu einer Erhöhung der Mindestsätze geführt hat  und daher für den Architekten/Ingenieur attraktiv ist, nach den neuen Mindestsätzen abzurechnen.

Als besonderer Zündstoff hat sich das Szenario immer entwickelt, dass die Unterzeichnung des Vertragsdokumentes zur Zeit der Geltung der alten HOAI-Fassung erfolgte und – bei sogenannter stufenweiser Beauftragung – der Leistungsabruf von weiteren Leistungsteilen (zum Beispiel Leistungsphasen 5 bis 8 oder Leistungsphase 9 HOAI) vorbehalten wurde. Hier stellte sich die Frage, welches Mindesthonorar anzuwenden ist, wenn der Leistungsabruf am oder nach dem 18.08.2009 (Inkrafttreten der HOAI 2009 am 18.08.2009) beziehungsweise 17.07.2013 (Inkrafttreten der HOAI 2013 am 17.07.2013) erfolgt. Gilt dann für die weiteren Leistungen die HOAI in der Fassung der Vertragsunterzeichnung oder in der Fassung zur Zeit des „Abrufs“?

Die Übergangsregelungen (§ 55 HOAI 2009 bzw. § 57 HOAI 2013) stellen jeweils darauf ab, ob die Leistungen/Grundleistungen (hier divergiert die Nomenklatur in HOAI 2009 und 2013) vor oder nach dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der nächsten HOAI-Fassung „vertraglich vereinbart“ wurden. Was damit bei einem späteren Leistungsabruf gemeint ist, war bislang nicht höchstrichterlich geklärt. Diese Frage wurde nun vom Bundesgerichtshof entschieden.

Die Frage, wann die Leistungen „vertraglich vereinbart wurden“, ist zuletzt in der Literatur umstritten gewesen und obergerichtliche Rechtsprechung lag lediglich in Form eines einzigen Urteils des Oberlandesgericht Koblenz (OLG Koblenz, Urteil vom 06.12.2013, Az.: 10 U 344/13) vor.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat diese Frage nun entschieden und sich der Auffassung des OLG Koblenz sowie auch der bisher herrschenden Auffassung in der Literatur angeschlossen: bei stufenweiser Beauftragung ist der Abrufzeitpunkt maßgeblich!

In dem vom BGH entschiedenen Fall fordert die Klägerin unter anderem die Zahlung restlichen Architektenhonorars aus einer Abschlagsrechnung. Die Beklagte hatte die Klägerin mit Architektenleistungen zur Neugestaltung der Dienstgebäude und der befestigten Außenflächen des Wasser- und Schifffahrtsamtes beauftragt. Der ursprüngliche Generalplanervertrag wurde am 26.05.2009 (Anmerkung: vor Inkrafttreten der HOAI 2009) abgeschlossen. Der Vertrag enthielt eine sogenannte stufenweise Beauftragung, bei der nicht eine Vollarchitektur (Abruf aller Leistungsphasen), sondern zunächst nur ein Teil der in HOAI vorgesehenen Leistungsphasen fest beauftragt und abgerufen ist. Beauftragt waren zunächst nur die Leistungsphasen 1 bis 4 der HOAI. Der Vertrag sah hierzu ausdrücklich vor, dass die weiteren Leistungsphasen 5 bis 8 „optional nach erfolgter Genehmigung des Bauvorhabens durch die vorgesetzte Dienststelle (…)“ erfolgt. In weiteren vertraglichen Regelungen des Generalplanervertrags war festgehalten worden, dass der Auftraggeber zwar beabsichtigt, die weiteren Leistungen zu übertragen, eine verbindliche Festlegung war im Vertag aber nicht enthalten.

Der Kläger hatte die Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 gemäß § 15 HOAI 2002 erbracht. Zu einem Zeitpunkt nach dem 17.08.2009 (Anmerkung: nach Inkrafttreten der HOAI 2009) hatte die Beklagte den Kläger mit der Erbringung der Leistungen weiterer Leistungsphasen beauftragt. Mit seiner Abschlagsrechnung vom 28.10.2011 verlangte der Kläger Honorar auf der Grundlage der HOAI 2009. Die Beklagte kürzte die Abschlagsrechnung mit der Begründung, dass die Honorartafel der HOAI 2002 Anwendung fände. Der Kläger erhob sodann Klage in Höhe des Differenzbetrages.

Das Landgericht Koblenz hat der Klage mit Urteil vom 28.02.2013 (Az.: 4 O 103/12) in vollem Umfang stattgegeben. In der Berufung hat das OLG Koblenz mit Urteil vom 06.12.2013 (Az.: 10 U 344/13) die Entscheidung bestätigt.

Die Revision ist im Hinblick auf die Anwendung der HOAI-Fassung 2009 unbegründet, führt aber zu einer Zurückverweisung, da die Honorarberechnung nicht der seit dem 18.08.2009 geltenden HOAI entsprach, auf die sich der Kläger mit seiner Abschlagsrechnung berief.

In seiner Begründung beruft sich der BGH auf die insoweit nicht zu beanstandende Auslegung des Berufungsgerichts (OLG Koblenz). Das OLG Koblenz hatte den Vertrag dahingehend ausgelegt, dass hinsichtlich der Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 8 ein befristetes Angebot des Klägers vorliege, dessen Annahme zu einem späteren Zeitpunkt die Beklagte nach ihrer freien Entscheidung vorbehalten habe.

Der rechtlichen Überprüfung unterlag die Frage, ob auf diesen Sachverhalt nach § 55 HOAI 2009 die HOAI 2009 Anwendung findet. Diesbezüglich stellt der BGH den Meinungsstreit in der Literatur dar. Nach einer Literaturauffassung ist allein der Abschluss des Ausgangsvertrages für die später zu beauftragenden Leistung maßgebend (hier Vertragsschluss vor dem 18.08.2009). Die Gegenauffassung hierzu stellt dagegen darauf ab, ob die weiteren Leistungen zu einem späteren Zeitpunkt beauftragt („abgerufen“) werden und damit darauf, wann dieser Auftrag erfolgt. Ausgehend von dem Wortlaut von § 55 HOAI 2009 (identisch mit § 57 HOAI 2013) schließt sich der BGH der zweitgenannten Auffassung in der Literatur (Anmerkung: Maßgeblichkeit des Abrufs) und damit auch den Entscheidungen der Vorinstanzen an. Entscheidend seien danach „allein der Zeitpunkt der Beauftragung der Leistungen und nicht der Zeitpunkt einer vorab getroffenen Honorarvereinbarung für später zu beauftragende Leistungen“. Demnach käme es auch dann nicht auf den Zeitpunkt des Ausgangsvertrages an, „wenn die Parteien für den Fall der späteren Beauftragung schon konkrete Festlegungen zu den beabsichtigen Leistungen und zu dem hierfür geschuldeten Honorar getroffen haben“, sondern allein darauf, wann der Vertrag über die weiteren Leistungen letztlich geschlossen werde.

Die Revision hatte auch damit argumentiert, dass eine planwidrige Regelungslücke bestanden habe, da der Verordnungsgeber diesen Fall nicht geregelt habe. Hiergegen begründet der BGH, dass dem Verordnungsgeber die Problematik sehr wohl bekannt gewesen sei und sich auch aus dem Wortlaut und der Systematik der HOAI nicht gebe, dass die stufenweise Beauftragung planwidrig nicht geregelt worden sei. Zudem bezieht sich der BGH in seiner Begründung auch auf Sinn und Zweck der HOAI, ein nach dem Verordnungsgeber auskömmliches Honorar sicher zu stellen. Dies gebiete es auch, das neue Preisrecht für alle nach dem Inkrafttreten geschlossene Verträge umzusetzen. Schließlich stellt der BGH klar, dass auch das Vergaberecht dieser Beurteilung nicht entgegenstehe, da die Vorschriften des Vergaberechts den zwingenden Charakter des Preisrechts als vorrangig anerkennen.

Allein wegen einer nicht nachvollziehbaren Mindestsatzberechnung, die nicht mit der rekurrierten HOAI 2009 konform war, wurde das Urteil insoweit an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Abschließend ist festzuhalten, dass die bisher viel diskutierte Frage, ob bei stufenweisem Abruf von Leistungsphasen die Alt- oder Neufassung des Honorarrechts Anwendung findet, wenn es zwischenzeitlich zu Honoraränderungen kommt, jetzt entschieden ist. Auf Grundlage des BGH-Urteils ist daher davon auszugehen, dass es immer auf den Abrufzeitpunkt ankommt. Bei Bestandsfällen bedeutet dies, dass die Höhe der geschuldeten Honorare sich immer danach richtet, ob der verbindliche Abruf, der zu einer Verbindlichkeit für beide Vertragsparteien führt, nach dem Inkrafttreten einer neuen HOAI-Fassung erfolgte. Worin der maßgebliche Abruf zu sehen ist, ist im Einzelfall zu untersuchen und zu prüfen.

Für die Vertragsgestaltung bedeutet dies, dass sich die Parteien darüber im Klaren sein müssen, ob sie sich auf einen Leistungsumfang und ein Honorarrecht über sämtliche avisierten Leistungsphasen verbindlich festlegen wollen – dann Vollauftrag – , oder ob sie nur einzelne Leistungsteile verbindlich von Anfang an in Auftrag geben wollen mit dem Risiko möglicher Honorarerhöhungen – dann stufenweise Beauftragung.

Ob diese Thematik auch in Zukunft das gleiche Streitpotenzial hat, wie zuletzt, bleibt abzuwarten, da jedenfalls derzeit keine weiteren HOAI-Reformen bekannt sind, sodass möglicherweise in den kommenden Jahren keine neuen Honorarregelungen in Kraft treten dürften.

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Kein Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek

Kein Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek

Nach Veräußerung des bebauten Grundstücks hat der Bauunternehmer in der Regel keinen Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek gegen den neuen Grundstückseigentümer

Problem

Am Beginn der Bauphase möchte der Bauunternehmer die „Stimmung“ mit seinem Bauherren nicht verderben und fordert deshalb oftmals keine Sicherheit für seinen Vergütungsanspruch. Er geht in Vorleistung. Verschlechtert sich dann die Zahlungsmoral des Bauherrn im Laufe der Bauphase möchte der Bauunternehmer die Vergütungsansprüche im Umfang seiner geleisteten Arbeiten mit einer Sicherungshypothek auf dem bebauten Grundstück sichern. Mit dieser Forderung kommt er jedoch dann zu spät, wenn der Bauherr zu diesem Zeitpunkt das bebaute Grundstück bereits veräußert hat. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 18.12.2014 (BGH, VII ZR 139/13) entschieden, dass ohne besondere Gründe der Bauunternehmer nicht vom neuen Eigentümer die Einräumung einer Sicherungshypothek verlangen dürfe.

Sachverhalt

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zu Grunde:

Die Hausbau-GmbH beauftragte den klagenden Bauunternehmer im Dezember 2008 mit Arbeiten an zwei zu diesem Zeitpunkt im Eigentum der Hausbau-GmbH stehenden Wohnungen. Der Beklagte ist der alleinige Geschäftsführer der Hausbau-GmbH und alleiniger Vorstand des Vereins, der der einzige Gesellschafter der Hausbau-GmbH ist. Der Bauunternehmer erbrachte teilweise die beauftragten Leistungen in den zwei Wohnungen und stellte seine Arbeiten sodann der Hausbau-GmbH in Rechnung. Die Hausbau-GmbH zahlte nur teilweise, verkaufte jedoch anschließend die Eigentumswohnungen an den Beklagten gegen Zahlung eines relativ geringen Kaufpreises, wobei er zu dessen Erfüllung die Darlehensverbindlichkeiten der Hausbau-GmbH in selber Höhe übernahm, die zur Finanzierung des Bauvorhabens aufgenommen worden waren. Nach der Eintragung des Beklagten als neuer Eigentümer der Wohnungen im Grundbuch fordert der Bauunternehmer nunmehr wegen der noch offenen Werklohnforderung vom Beklagten die Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek.

Entscheidung

Bisher ohne Erfolg. Nachdem der Beklagte in den ersten Instanzen verurteilt wurde, mit der Begründung, dass die Veräußerung maßgeblich seinen eigenen wirtschaftlichen Interessen gedient habe, er die Hausbau-GmbH rechtlich und wirtschaftlich beherrscht habe und der Kaufpreis untersetzt sei, verwies das Bundesgerichtshof die Sache auf Revision des Beklagten zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurück. Dies, da ein Anspruch auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht berechtigt sei. Zur Erläuterung führte der Bundesgerichtshof aus:

Der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek richtet sich grundsätzlich gegen den Besteller der Werkleistung und setzt voraus, dass dieser zugleich Eigentümer des Grundstücks ist, auf dem die Werkleistung erbracht werden soll (sog. Grundsatz der Personenidentität von Besteller und Eigentümer). Der Beklagte war weder Besteller der von dem Bauunternehmer ausgeführten Werkleistungen noch war er im Zeitpunkt der Beauftragung der Werkleistungen Eigentümer des Grundstücks, auf dem die Bauleistungen zu erbringen waren.

Eine Durchbrechung des Grundsatzes der Personenidentität von Besteller und Eigentümer wurde vom Bundesgerichtshof in einem Fall entschieden, in dem der Besteller bei Auftragserteilung nicht zugleich Eigentümer des von der Werkleistung betroffenen Grundstücks war, der Grundstückseigentümer aber tatsächlich Vorteile aus der von dem Bauunternehmer erbrachten Werkleistung zog (BGH, VII ZR 12/87). In einem solchen Fall gebiete der Zweck der Bauhandwerkersicherungshypothek, dem Bauunternehmer den Zugriff auf das Baugrundstück zu gestatten, da die Leistungen des Bauunternehmers von vornherein unmittelbar dem Grundstückseigentümer dienten, da er erst in die Lage versetzt wurde, das ihm gehörende Grundstück in erhöhtem Maße zu nutzen. Der hier zu entscheidende Fall lag jedoch anders. Die Personenidentität zwischen Besteller und Grundstückseigentümer war zunächst gegeben. Die Hausbau-GmbH, die den Auftrag an den klagenden Bauunternehmer erteilt hatte, war ursprünglich Eigentümerin der Wohnungen, für welche die Werkleistung ausgeführt werden sollte. Dem Bauunternehmer stand daher ursprünglich gegen die Hausbau-GmbH ein Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek für seine Forderungen aus dem Bauvertrag zu.

Eine Durchbrechung des Grundsatzes der Personenidentität von Besteller und Eigentümer kommt auch nicht in Betracht, sofern der Grundstückseigentümer ein berechtigtes Interesse an der Grundstücksveräußerung hatte. Berechtigt sei beispielsweise die Veräußerung des Grundstücks, wenn sie der Befriedigung der vom Veräußerer im Hinblick auf das Grundstück getätigten Investitionen dient. Ein solches berechtigtes Interesse an der Veräußerung kann auch nicht von vornherein verneint werden, wenn – wie im Fall - die Besteller-GmbH das Grundstück im Wege eines Insichgeschäftes an ihren alleinigen Geschäftsführer veräußert, der zugleich der alleinige Vorstand des einzigen Gesellschafters der Besteller-GmbH ist.

Eine Durchbrechung des Grundsatzes der Personenidentität von Besteller und Eigentümer kommt aber ausnahmsweise in Betracht, wenn die Hausbau-GmbH im Zusammenwirken mit dem Geschäftsführer oder zumindest mit dessen Kenntnis bewusst zur Benachteiligung des Bauunternehmers die Wohnungen seinem Zugriff entzogen hat, oder der Geschäftsführer unter dem Gesichtspunkt der Vertreterhaftung seine Pflichten gegenüber dem Bauunternehmer verletzt hat.

Fazit

Die Sicherungshypothek kann erst gefordert werden, wenn bereits Leistungen erbracht sind. Dies ist oft zu spät, da das Grundstück in diesem Zeitpunkt bereits veräußert sein kann. Die Forderung geht dann grundsätzlich ins Leere, lässt sich nicht ausnahmsweise der neue Eigentümer in Anspruch nehmen. Zwar kann der Bauunternehmer seinen Anspruch auf Einräumung der Sicherungshypothek durch eine Vormerkung im Grundbuch sichern. Hier besteht aber wiederum das Problem, dass der Bauhandwerker eine Vormerkung auch erst erwirken kann, wenn er Arbeiten erbracht hat. Zu dieser Zeit kann das Grundstück aber bereits veräußert sein.

Dieses Dilemma kann der Bauunternehmer jedoch vermeiden, wenn er zur Sicherung seiner Zahlungsansprüche statt eine Sicherungshypothek eine Bauhandwerkersicherung nach § 648 a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) vom Bauherrn verlangt. Im Gegensatz zur Sicherungshypothek kann die Bauhandwerkersicherung bereits mit Abschluss des Bauvertrages gefordert werde. Die Bauhandwerkersicherung ist auch nicht davon abhängig, dass der Besteller Eigentümer des bebauten Grundstücks bei Auftragserteilung und im Zeitpunkt der Inanspruchnahme ist. Hinzu kommt, dass eine Bauhandwerkersicherheit auch dann wirtschaftlich Sinn ergibt, wenn das bebaute Grundstück mit anderen Pfandrechten so hoch belastet ist, dass eine Sicherungshypothek nicht mehr werthaltig wäre.

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Grundstücksteilung aus öffentlich-rechtlicher Sicht

Grundstücksteilung aus öffentlich-rechtlicher Sicht

Bereits im Jahre 2004 ist mit dem Europarechtsanpassungsgesetz (EAG) Bau die Teilungsgenehmigung aus Gründen der Rechts- und Verwaltungsvereinfachung entfallen. Eine Teilungsgenehmigung ist in den meisten Bundesländern, so auch in Bayern, nur noch dann erforderlich, wenn das Grundstück einem besonderen Verfahren nach dem Baugesetzbuch (BauGB) zugeordnet ist (beispielsweise Umlegungs- oder Sanierungsverfahren). Die Verantwortung für die materiell-rechtliche Zulässigkeit der Grundstücksteilung liegt nunmehr in den Händen der an der Grundstücksteilung Beteiligten. Trotz des langen Zeitraums seit der Abschaffung der Teilungsgenehmigung, war bisher in der Rechtsprechung nicht eindeutig geklärt, welche Konsequenzen die Nichteinhaltung der materiell-rechtlichen Anforderungen nach sich zieht. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (BayVGH) hat mit seinem Urteil vom 28. November 2013 (2 BV 12.761) klargestellt, dass die Bauaufsichtsbehörde sowohl die Rückgängigmachung der Grundstücksteilung verlangen als auch die Baugenehmigung zurücknehmen kann.

I. Materiell-rechtliche Anforderungen

Ausdrücklich geregelt sind die materiell-rechtlichen Anforderungen an die Grundstücksteilung lediglich in § 19 BauGB. Danach dürfen durch eine Grundstücksteilung keine Zustände entstehen, die gegen Festsetzungen des Bebauungsplanes verstoßen. Doch auch wenn das zu teilende Grundstück nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes liegt, dürfen durch die Teilung keine baurechtswidrigen Zustände entstehen.

Eine Grundstücksteilung verstößt gegen den Bebauungsplan, wenn entweder ein Widerspruch zu den Festsetzungen entsteht oder die Durchführung des Bebauungsplanes unmöglich oder wesentlich erschwert wird. In Anbetracht der zahlreichen im Bebauungsplan möglichen Festsetzungen sind auch die möglichen Widersprüche vielfältig. Besonders zu achten ist auf Festsetzungen, die explizit auf die Größe oder Lage der Grundstücke abstellen, also Mindestgrundstücksgrößen oder Grund- und Geschossflächenzahlen.

In bauordnungsrechtlicher Hinsicht ist insbesondere auf die Vorschriften über Abstandsflächen, die gesicherte Erschließung und den Brandschutz hinzuweisen.

II. Konsequenzen baurechtswidriger Zustände

Hinsichtlich der Konsequenzen der Grundstücksteilung ist zu unterscheiden, ob das Grundstück bereits bebaut ist oder nicht. Wird ein bisher unbebautes Grundstück unter Verstoß gegen Bauordnungsrecht geteilt, entstehen keine baurechtswidrigen Zustände, es besteht auf Grund des Verstoßes gegen Baurecht jedoch kein Anspruch mehr auf Erteilung der Baugenehmigung.

Für bebaute Grundstücke hat der BayVGH in seinem Urteil vom 28. November 2013 (2 BV 12.761) - jedenfalls für Bayern - nun klargestellt, dass die Bauaufsichtsbehörde bei einer baurechtswidrigen Teilung eines bebauten Grundstücks die Rückgängigmachung der Grundstücksteilung verlangen kann. Gleichberechtigt daneben steht grundsätzlich die Möglichkeit, die Baugenehmigung zurückzunehmen und die Beseitigung der baulichen Anlagen zu verfügen. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit wird jedoch regelmäßig auf die erste Möglichkeit zurückzugreifen sein.

Die Entscheidung ist auf den ersten Blick konsequent, da sie die Verantwortung der an der Grundstücksteilung Beteiligten zur Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Anforderungen unterstreicht. Ob sie auch in sämtlichen Konstellationen praktisch umsetzbar ist, erscheint jedoch fraglich.

Unproblematisch sind dabei die Fälle, in denen auf allen neu entstandenen Grundstücken bauordnungswidrige Zustände herrschen, so wie im vom BayVGH entschiedenen Fall. Die Anordnung zur Rückgängigmachung kann dann gegenüber jedem Eigentümer ergehen, so dass auch jeder zur Rückgängigmachung der Teilung verpflichtet ist. Gleiches gilt, wenn die Anordnung ergeht, solange noch kein Eigentumswechsel stattgefunden hat, die geteilten Grundstücke also noch im Eigentum des Eigentümers des Stammgrundstückes stehen.

Schwierigkeiten entstehen jedoch dann, wenn die Grundstücke im Eigentum unterschiedlicher Personen stehen und durch die Teilung nur auf einem der neu entstandenen Grundstücke baurechtswidrige Zustände entstehen. Die Anordnung kann dann nur gegenüber dem Eigentümer ergehen, auf dessen Grundstück die bauordnungswidrigen Zustände bestehen. Dieser kann die Grundstücksteilung jedoch alleine nicht rückgängig machen. Er ist auf die Mitwirkung des Eigentümers der anderen Teilfläche angewiesen. Von dessen Grundstück geht jedoch keine Gefahr aus, weil auf seinem Grundstück keine bauordnungswidrigen Zustände herrschen. Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Gefahrenabwehr kann dieser Eigentümer nur dann zur Rückgängigmachung der Grundstücksteilung verpflichtet werden, wenn er an der rechtswidrigen Grundstücksteilung beteiligt war. Hat er jedoch das Eigentum an diesem Grundstück erst nach der Teilung erworben, fehlt es in seiner Person schon an den Tatbestandsmerkmalen für ein bauaufsichtliches Einschreiten. Die Bauaufsichtsbehörde wird sich in diesem Fall an den Eigen-tümer des Grundstücks halten müssen, auf dessen Grundstück baurechtswidrige Zustände bestehen und gegebenenfalls die Beseitigung der baulichen Anlage anordnen müssen. Es bleibt abzuwarten, wie diese Fallgestaltung in Zukunft in der behördlichen Praxis gehandhabt wird.

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Legionellenbefall als Mietmangel?

Legionellenbefall als Mietmangel?

Gemäß § 14 Abs. 3 der Trinkwasserversorgung sind Inhaber einer Wasserversorgungsanlage, in der sich eine Großanlage zur Trinkwassererwärmung befindet, also auch die Eigentümer von Wohnanlagen mit Warmwasserversorgungsanlagen, zur regelmäßigen Beprobung des Trinkwassers zur Überprüfung des Legionellenbefall verpflichtet. Legionellen sind im Süßwasser vorkommende stäbchenförmige Bakterien, die in der natürlichen Umwelt lediglich in nicht gesundheitsgefährdenden Mengel vorkommen. In erwärmtem Wasser bei Temperaturen zwischen 30 und 45°C finden sie jedoch optimale Vermehrungsbedingungen, wodurch sie zum Gesundheitsrisiko werden können. Die Infektion erfolgt durch Einatmen von zerstäubtem, legionellenhaltigem Wasser (sog. Aeosole) oder Eindringen von erregerhaltigem Trinkwasser in die Luftröhre oder Lunge (sog. Aspiration).

Eine Gesundheitsgefährdung kann dabei grundsätzlich zu einem Mangel des Mietgegenstandes führen, wobei einem Wohnraummieter gem. § 569 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) im Falle einer durch die Benutzung des Mietgegenstandes bedingten erheblichen Gesundheitsgefährdung sogar ein außerordentliches fristloses Kündigungsrecht zusteht. Den Vermieter trifft die vertragliche Pflicht, die Mietsache in einem verkehrssicheren Zustand zu erhalten und Gesundheitsgefahren seiner Mieter auszuschließen.

Das Amtsgericht München befasste sich nunmehr in einem aktuell veröffentlichten Urteil mit der Frage, ob ein festgestellter Legionellenbefall zu einer Mietminderung führen kann (Urteil vom 25.06.2014, Az. 452 C 2212/14). Im zugrundeliegenden Fall wurde in einer Münchner Innenstadtwohnung ein Legionellenbefall von 1.700 KBE/100 ml festgestellt, wobei KBE die kolonienbildenden Einheiten pro 100 ml Wasser angibt. Das Amtsgericht München gelangte zu der Entscheidung, dass ein solcher Wert noch nicht zu einer Mietminderung führe. Zwar liege der gemessene Wert bereits über dem in Anlage 3 Teil II festgehaltenen Parameter von 100 KBE/100 ml; dies führe jedoch noch nicht zu einer Gesundheitsgefährdung der Bewohner. Ein gegenüber dem Parameter erhöht vorgefundener Legionellenbefall führe alleine dazu, dass weitergehende Untersuchungen angeordnet werden. Aus der reinen Überschreitung des Grenzwertes sei jedoch noch keine Gesundheitsgefahr des Mieters zu entnehmen. Eine solche liege erst bei Überschreitung eines Grenzwertes von 10.000 KBE/100 ml vor. Erst ab diesem Wert könne der Mieter dann auch wegen Gesundheitsgefährdung seine Miete mindern. Bis zu diesem Grenzwert sei kein Mangel gegeben. Die rein subjektive Wahrnehmung einer Gefahr durch den Mieter ohne konkrete Gesundheitsgefahr führe nicht zur Mangelhaftigkeit der Wohnung.

Mit diesem Urteil trifft das Amtsgericht München eine wichtige Entscheidung für Vermieter, denn nicht jede Überschreitung des Parameters der Trinkwasserverordnung für Legionellenbefall führt damit zu einem Mangel und einem Minderungsrecht des Mieters. Sollte hingegen der technische Maßnahmenwert von immerhin 10.000 KBE/100 ml überschritten sein, ist der Mieter zu einer angemessenen Mietminderung berechtigt. Das Amtsgericht Dresden bezifferte bei einer festgestellten Legionellenkonzentration von 14.000 KBE/100 ml die Minderungsquote mit 25 % (Urteil vom 11.11.2013, Az. 148 C 5353/13). Das Amtsgericht Dresden beurteilte die hohe Minderungsquote mit einer nicht unerheblichen Tauglichkeitsminderung der Wohnung bei einem derart hohen Legionellenbefall und der erheblichen Einschränkung der Wohnqualität durch die akute Gesundheitsgefährdung. Sollte es durch einen Legionellenbefall sogar zu einem konkreten Gesundheitsschaden des Mieters aufgrund einer Legionelleninfektion kommen, ist der vermietende Eigentümer dem Mieter gegenüber sogar schadensersatzpflichtig (Landgericht Saarbrücken, Urteil vom 11.12.2009, 10 S 26/08 – EUR 6.000,00 für eine schwere beidseitige Legionellenpneumonie).

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Stolperfallen bei (Nicht-) Konkurrenzschutzklauseln in Mietverträgen

Stolperfallen bei (Nicht-) Konkurrenzschutzklauseln in Mietverträgen

Das Oberlandesgericht (OLG) Brandenburg hat in einem Urteil vom 25. November 2014 (6 U 117/13) entschieden, dass eine Klausel in einem Mietvertrag, wonach für den Mieter Konkurrenz- und/oder Sortimentsschutz ausgeschlossen ist, dann unwirksam ist, wenn gleichzeitig dem Mieter eine Betriebspflicht auferlegt wird, eine Sortimentsbindung vereinbart ist und Vorgaben hinsichtlich der Preisgestaltung gemacht werden.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin ist Mieterin, die Beklagte Vermieterin einer in dem von der Beklagten betriebenen SB-Warenhaus. Dort betrieb die Mieterin in der Vorkassenzone ein Restaurant mit Außer-Haus-Verkauf. In dem zwischen der Mieterin und der Vermieterin geschlossenen Mietvertrag heißt es unter anderem unter der Überschrift „Mietzweck, Sortimentsbezeichnung und Sortimentsbegrenzung“: „Restaurant mit überwiegend deutscher Küche“. Weiter war in dem Mietvertrag eine Betriebspflicht dahingehend vereinbart, dass der Mieter verpflichtet sein sollte, den Mietgegenstand während der gesamten Mietzeit seiner Zweckbestimmung entsprechend ununterbrochen zu nutzen und weder ungenutzt noch leer stehend zu lassen. Während der Öffnungszeiten des SB-Warenhauses müsse das Geschäftslokal geöffnet haben. Eine Öffnung außerhalb der Öffnungszeiten des SB-Warenhauses bedürfe hingegen der vorherigen schriftlichen Genehmigung des Vermieters. Ein Verstoß gegen diese Betriebspflicht sollte zu einer Vertragsstrafe des Mieters führen. In dem Mietvertrag wurde dem Mieter schließlich die Pflicht auferlegt, die Gestaltung der Verkaufspreise dem Preisniveau des SB-Warenhauses anzugleichen. Die Verkaufspreise sollten jeweils unter den Preisen von vergleichbaren Mitbewerbern mit vergleichbarem Warenangebot und vergleichbarer Qualität liegen.

Im Verlauf des Mietverhältnisses hat die Vermieterin im Vorkassenbereich des SB-Warenhauses gegenüber der Mieterin im Abstand von 4-5 Metern selbst einen Stehimbiss eröffnet, in dem Kunden diverse Fleischgerichte (z. B. Leberkäse und Bockwurst) erwerben konnten. Die Mieterin sah hierin eine Konkurrenz für ihren eigenen Geschäftsbetrieb und hat die Vermieterin zur Unterlassung aufgefordert. Während das erstinstanzliche Gericht noch der Vermieterin rechtgegeben hat, hat sich das OLG Brandenburg der Auffassung der Mieterin angeschlossen.

Entscheidung:

Das OLG Brandenburg ist zu der Auffassung gelangt, dass der Konkurrenzschutz im Mietvertrag nicht wirksam ausgeschlossen worden ist, da die dahingehende Klausel die Mieterin in der Gesamtschau unangemessen benachteilige und die Klausel daher insgesamt unwirksam sei. Der Vermieter gewerblich zu nutzender Räume habe grundsätzlich auch ohne Bestehen einer vertraglichen Regelung die Pflicht, die Mieter gegen Konkurrenz im selben Haus zu schützen. Dies bedeute zwar nicht, dass der Mieter von jedem Wettbewerber freizuhalten sei, ein Anspruch des Mieters auf Konkurrenzschutz bestehe aber dann, wenn die Interessenabwägung im Einzelfall ergebe, dass der Konkurrenzschutzanspruch des Mieters die Belange des Vermieters an einer beliebigen Verfügbarkeit über sein Eigentum überwiegt. So lag der Fall hier.

Zum einen sei der Verkauf von Speisen auch außer Haus durch den Geschäftsbetrieb der Mieterin zumindest stillschweigend auch Vertragsinhalt des Mietvertrages geworden, was Voraussetzung eines vertraglichen Konkurrenzschutzes sei. Dieser Außer-Haus-Verkauf wurde durch die Mieterin seit mehreren Jahren betrieben. Zum anderen handele es sich vorliegend nicht um ein Einkaufszentrum, sondern um ein SB-Warenhaus. Dort seien Gewerbetreibende stärker gegen Wettbewerb zu schützen als in Einkaufszentren. Zum anderen sei bei der vorzunehmenden Abwägung ferner zu berücksichtigen, dass sich das Angebot der Vermieterin an den gleichen Kundenkreis richtete wie das Speisenangebot der Mieterin. Schließlich war es im zu entscheidenden Fall die Vermieterin selbst, die den Konkurrenzbetrieb eröffnete.

Die Vermieterin habe nach Meinung des Gerichts aufgrund dessen in dem Mietvertrag den danach bestehenden vertragsimmanenten Konkurrenzschutz nicht wirksam ausschließen können. Zwar bestünden grundsätzlich gegen den formularmäßigen Ausschluss des Konkurrenzschutzes als solchen – auch in Verbindung mit der formularmäßigen Vereinbarung einer Betriebspflicht – keine Bedenken. Die hier vorgenommene gehäufte Auferlegung von einseitigen Pflichten zugunsten der Vermieterin sei jedoch mit dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung betreffend die gegenseitige Vertragstreue sowie Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme nicht mehr vereinbar. Die Vielzahl der der Mieterin auferlegten Beschränkungen führe daher in der Gesamtschau zu einer unangemessenen Benachteiligung der Mieterin und damit zu einer Unwirksamkeit der Klausel insgesamt.

Für Immobilientransaktionen bedeutet dies, dass bei der Gestaltung und Prüfung von gewerblichen Mietverträgen künftig noch mehr das Augenmerk auf Konkurrenzschutzklauseln gelegt wird, um zu vermeiden, dass sich Vermieter Ansprüche des Mieters aussetzt.

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Vorsicht!!! Bundesgerichtshof lockert Minderheitenschutz bei Personengesellschaften

Vorsicht!!! Bundesgerichtshof lockert Minderheitenschutz bei Personengesellschaften

Der Bundesgerichtshof hat vor nicht allzu langer Zeit entschieden, dass dem im Personengesellschaftsrecht bisher geltenden Bestimmtheitsgrundsatz ab sofort keine Bedeutung mehr zu kommt. Änderungen des Gesellschaftsvertrages dürften damit zukünftig leichter umsetzbar sein. 

1. Bundesgerichtshof gibt den Bestimmtheitsgrundsatz endgültig auf! 

Dem Gesetz nach gilt bei Personengesellschaften (GbR, OHG, KG, GmbH & Co. KG), dass Gesellschafterbeschlüsse grundsätzlich nur einstimmig gefasst werden können. Gleichwohl ist es zulässig, im Gesellschaftsvertrag vorzusehen, dass die Gesellschafterversammlung auch mit einfacher oder qualifizierter Mehrheit beschließen kann (sog. Mehrheitsklausel).

Um in der Gesellschafterversammlung einer Benachteiligung von Minderheiten zu begegnen, hat die Rechtsprechung im Jahr 1953 den sogenannten Bestimmtheitsgrundsatz eingeführt. Dieser besagt, dass Mehrheitsentscheidungen der Gesellschafterversammlung einer Personengesellschaft, die ungewöhnliche Umstände betreffen, d.h. solcher mit Auswirkungen auf die Mitgliedschaft der Gesellschafter (z. B. Änderung des Gewinnverteilungsschlüssels, Änderungen der Stimmenverteilung, Beitragserhöhung etc.), nichtig sind, wenn der Gesellschaftsvertrag keinen ausdrücklichen Vorbehalt enthält, der eine derartige Mehrheitsentscheidung legitimiert. Dies bedeutete, dass bisher Vertragsänderungen oder Grundlagenfragen über die Mitgliedsrechte der Gesellschafter nur dann wirksam per Mehrheitsbeschluss beschlossen werden konnten, wenn der Gesellschaftsvertrag einen den Beschlussgegenstand betreffenden entsprechenden ausdrücklichen Vorbehalt vorsah. In der Praxis hat dies dazu geführt, dass in vielen Gesellschaftsverträgen ein umfangreicher Katalog aller nur denkbaren Vertragsänderungen aufgenommen wurde, die mit einfacher oder qualifizierter Mehrheit beschlossen werden können. Enthielt der Gesellschaftsvertrag keinen die Vertragsänderung betreffenden entsprechenden Vorbehalt, war ein mehrheitlich gefasster Gesellschafterbeschluss nichtig.  
 
In seiner Entscheidung vom 21. Oktober 2014 (Az. II ZR 84/13) hat der Bundesgerichtshof nun nochmal eindeutig klargestellt, dass diese für Personengesellschaften geltende Einschränkung ab sofort nicht mehr gilt. Vielmehr unterliegen auch Gesellschaftsverträge von Personengesellschaften  den allgemeinen Regeln des Vertragsrechts. In Zukunft können somit dem Grundsatz nach sämtliche Vertragsänderungen oder Grundlagenfragen auch per Mehrheitsbeschluss beschlossen werden, soweit der Gesellschaftsvertrag die Gesellschafter hierzu legitimiert und eine entsprechende vertragliche Regelung vorsieht.

2. Auswirkungen in der Praxis

Das vorgenannte Urteil ist insofern in der Praxis von Bedeutung, als dass - unterstellt der Gesellschaftsvertrag enthält eine Mehrheitsklausel – mehrheitlich gefasste Gesellschafterbeschlüsse einer Personengesellschaft (z.B. einer GmbH & Co. KG), die eine Vertragsänderung oder eine sonstige Grundlagenfrage beinhalten, nicht mehr per se nichtig sind, wenn der Gesellschaftsvertrag keinen den Beschlussgegenstand betreffenden vertraglichen Vorbehalt vorsieht. Vertragsänderungen können somit grundsätzlich auch durch einfachen Mehrheitsbeschluss von der Gesellschafterversammlung beschlossen werden, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes besagt.  

Eine Ausnahme gilt (wie bereits bisher auch) nur noch dann, soweit der Gesellschafterbeschluss einer materiellen Wirksamkeitskontrolle nicht standhält. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn der Gesellschafterbeschluss gegen die Treuepflicht verstößt oder in den Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte eines Gesellschafters eingreift (sog. Kernbereichslehre).   

3. Fazit

Soweit bei einer Personengesellschaft laut Gesellschaftsvertrag Gesellschafterbeschlüsse auch per Mehrheitsbeschluss gefasst werden können, sollten die entsprechenden Verträge dahingehend überprüft werden, ob aus dem Vertragstext hinreichend ersichtlich ist, welche Beschlussgegenstände nicht einer Mehrheitsentscheidung der Gesellschafter unterliegen sollen. Insbesondere sollte klarstellt sein, ob auch Vertragsänderungen mehrheitlich beschlossen werden können. Andernfalls droht, dass bei Vertragsänderungen oder Entscheidungen über Grundlagenfragen über die Mitgliedsrechte der Gesellschafter Streit darüber entsteht, ob derartige Gesellschafterbeschlüsse noch von der Mehrheitsklausel gedeckt sind oder nicht. Darüber hinaus sollte einem Gesellschafter gegen einen ihm unliebsamen und seine Mitgliedsrechte beeinträchtigenden Gesellschafterbeschluss nicht lediglich eine materielle Wirksamkeitskontrolle, mit oft ungewissen Ausgang und nicht selten langjährigen Gerichtsverfahren, als letzter Rettungsanker zur Verfügung stehen. 

Für die Neugestaltung von Personengesellschaftsverträgen bedeutet die Entscheidung des Bundesgerichtshofs hingegen, dass die Verträge etwas übersichtlicher werden dürften, da seitenweise Kataloge über Beschlussgegenstände, die einem Mehrheitsbeschluss unterliegen sollen, obsolet geworden sind. Zukünftig ist bei der Vertragsgestaltung verstärkt darauf zu achten, die Tatbestände genau aufzuzählen, die keiner Mehrheitsentscheidung der Gesellschafter unterliegen sollen. Hierbei empfiehlt es sich, in den Vertragstext aufzunehmen, dass Vertragsänderungen entweder durch einstimmigen oder mit einem hohen Quorum gefassten Gesellschafterbeschluss vorgenommen werden können.  

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Gründungsurkunde einer US-amerikanischen Gesellschaft kein geeigneter Existenznachweis

Gründungsurkunde einer US-amerikanischen Gesellschaft kein geeigneter Existenznachweis

Nimmt eine ausländische Gesellschaft an in das Handelsregister einzutragenden Vorgängen teil, wie insbesondere der Gründung einer deutschen  Tochtergesellschaft oder Zweigniederlassung, aber auch der Bestellung oder Abberufung des Geschäftsführers einer deutschen Tochtergesellschaft, sind die
Existenz der ausländischen Gesellschaft sowie die Vertretungsmacht der für sie handelnden Geschäftsführer nachzuweisen. Deutsche Registerrichter fordern dabei regelmäßig öffentlich beglaubigte Urkunden oder Nachweise aus einem öffentlichen Glauben genießenden Register, wiewohl die Anforderungen der einzelnen Registergerichte divergieren können. Wird die Beglaubigung im Ausland vorgenommen, ist in der Regel der Nachweis zusätzlich noch zu legalisieren oder mit einer Apostille zu versehen.


Kennt das betreffende Land ein dem inländischen Handelsregister
vergleichbares Verzeichnis mit der entsprechenden Beweiskraft, ist der Nachweis relativ einfach zu führen. So genügt etwa für die Gründung einer deutschen Tochtergesellschaft durch eine belgische, französische oder dänische Gesellschaft durch einen Bevollmächtigten eine notariell beglaubigte Vollmacht sowie ein beglaubigter Handelsregisterauszug, da völkerrechtliche Abkommen auch das Erfordernis einer Legalisierung oder Apostille für diese Länder entfallen lassen. Bei einer englischen Gesellschaft kann der Existenznachweis durch ein Certificate of Incorporation, einen Auszug aus dem englischen Handelsregister oder durch eine entsprechende Bescheinigung eines englischen Notars erbracht werden. Teilweise erkennen die Registergerichte auch die Vorlage einer Bescheinigung des Registrar of Companies an, dass die Gesellschaft gegründet wurde und der Handelnde vertretungsberechtigt ist.


In den USA fehlt ein Register, das dem deutschen Handelsregister vergleichbar ist und ein amerikanischer Notary Public ist nach US-Recht zur Ausstellung von
Bescheinigungen weder zuständig noch geeignet. Das Oberlandesgericht (OLG) Köln hat in einem Beschluss vom 1. Februar 2013 zudem entschieden, dass der erforderliche Existenznachweis einer ausländischen Gesellschaft mit der Gründungsurkunde allein nicht zu führen ist. Erforderlich sei nämlich der Nachweis der fortbestehenden Existenz der Gesellschaft, welcher mit einer Gründungsurkunde nicht geführt werden könne, da in der Zwischenzeit Veränderungen eingetreten und die Gesellschaft erloschen sein könnte. Aus diesem Grund wird – so auch durch das OLG Köln beschlossen – bei  US-amerikanischen Gesellschaften zum Nachweis ihrer Existenz im Allgemeinen die Vorlage eines vom zuständigen Secretary of State ausgestellten   beglaubigten Certificate of Good Standing als erforderlich angesehen, welches mit einer Apostille zu versehen ist. Der Nachweis der Vertretungsmacht wird über ein mit einer Apostille versehenes so genanntes Secretary´s Certificate geführt, in welchem der Company Secretary bescheinigt, dass die Handelnde Person zum Vorstand der Gesellschaft gewählt wurde und zur Vertretung der Gesellschaft befugt ist. Bei dem Company Secretary handelt es sich nicht um einen bloßen Sekretär, sondern vielmehr einen Schriftführer oder  Urkundsbeamten der Gesellschaft, der die gesellschaftsrechtlichen Unterlagen
führt – oft ist dies der die Gesellschaft beratende Rechtsanwalt.


Bei eintragungspflichtigen Vorgängen unter Beteiligung einer ausländischen Gesellschaft ist damit rechtzeitig an die zusätzlichen erforderlichen Nachweise zu denken und die Geeignetheit entsprechender Dokumente gegebenenfalls mit
dem zuständigen Registergericht abzustimmen.

Ansprechpartnerin: Dr. Christina Riedl, LL.M.

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Grunderwerbsteuer

Grunderwerbsteuer

Änderung des Gesellschafterbestandes bei Wiedereintritt eines ausgeschiedenen Gesellschafters

Grundsätzlich unterliegen Grundstücksgeschäfte der Grunderwerbsteuer. Unter bestimmten Voraussetzungen kann aber auch die Änderung des Gesellschafterbestandes einer grundbesitzenden Personengesellschaft Grunderwerbsteuer auslösen. Nach § 1 Abs. 2a des Grunderwerbsteuergesetzes ist das dann der Fall, wenn 95 % der Anteile am Vermögen der Personengesellschaft innerhalb von fünf Jahren auf neue Gesellschafter übergehen.

Der Bundesfinanzhof (BFH) hatte mit Urteil vom 16. Mai 2013 (II R 3/11) zu entscheiden, ob ein Anteilsübergang auf einen neuen Gesellschafter vorliegt, wenn der Erwerber in der Vergangenheit bereits Gesellschafter der grundbesitzenden Personengesellschaft war, dann aber – für eine Zwischenphase – ausgeschieden ist.

In dem dem BFH-Urteil zugrundeliegenden Sachverhalt waren an einer grundbesitzenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts innerhalb von fünf Jahren sämtliche Anteile übertragen worden. Zunächst waren die Gesellschafter A mit 1/3 und Gesellschafter B mit 2/3 an der Gesellschaft beteiligt. In einem ersten Schritt veräußerte A seine 1/3 an einen Dritten, schied damit also als Gesellschafter aus der Gesellschaft aus. In einem zweiten Schritt und innerhalb von fünf Jahren nach der ersten Übertragung veräußerte dann B seinen 2/3-Anteil zur Hälfte an A und zur anderen Hälfte an den Dritten. Aufgrund dieser zweiten Über-tragung trat A also gesellschaftsrechtlich wieder in die Gesellschaft ein.

Das Gericht urteilte zu Lasten des Steuerpflichtigen, dass ein die Grunderwerbsteuer auslösender Wechsel im Gesellschafterbestand nicht deshalb ausgeschlossen sei, weil ein zunächst aus der Gesellschaft ausgeschiedener Gesellschafter innerhalb von fünf Jahren erneut eine Beteiligung an der Gesellschaft erwerbe. Damit legt der BFH für die Grunderwerbsteuer die gesellschaftsrechtliche Sichtweise zugrunde. Die Gesellschafterstellung gehe verloren, wenn das Mitgliedschaftsrecht des Gesellschafters und die ihm anhaftende Mitberechtigung am Gesell-schaftsvermögen mit zivilrechtlicher Wirkung auf ein neues Mitglied der Personengesellschaft übergehe. Erwirbt der ausgeschiedene Gesellschafter erneut einen Anteil an dieser Personengesellschaft, sei er gesellschaftsrechtlich und grunderwerbsteuerrechtlich als neuer Gesellschafter zu qualifizieren.

In seinem Urteil weist der BFH aber auch darauf hin, dass die Grunderwerbsteuerpflicht hätte vermieden werden können. Dazu hätte die erste, zum Ausscheiden des Gesellschafters führende Anteilsübertragung rückgängig gemacht werden müssen. Das Urteil ist erneut ein Beispiel dafür, dass bei gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen die Grunderwerbsteuer immer bedacht werden sollte.

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Neues vom Europäischen Gerichtshof

Neues vom Europäischen Gerichtshof

Zur In-House-Vergabe und interkommunalen Zusammenarbeit

I. Hintergrund

Gerade bei Konstellationen, in denen mehrere, rechtlich selbständige öffentliche Stellen zur Wahrnehmung von Aufgaben zusammenwirken, stellt sich die Frage nach der vergaberechtlichen Relevanz. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in der Vergangenheit Kriterien entwickelt, bei deren Vorliegen der Kooperation zwischen öffentlichen Stellen kein (europaweites) Ausschreibungsverfahren vorangehen muss. Im Zuge der derzeitigen Modernisierung des europäischen Rechtsrahmens für die öffentliche Auftragsvergabe wurden diese bisher ungeschriebenen Ausnahmetatbestände erstmals auch gesetzlich geregelt, wobei allgemein kritisiert wird, dass die Umsetzung nur bedingt gelungen ist und vielfach Detailfragen mit Relevanz für die kommunale Praxis offengelassen wurden.

So hat denn auch der EuGH mit weiteren aktuellen Urteilen die einzelnen Kriterien, bei deren Vorliegen die Konstellationen sog. In-House-Vergabe und interkommunale Zusammenarbeit nicht vom Anwendungsbereich des europäischen Vergaberechts erfasst sind, weiter konkretisiert. Mit Urteil vom 29. November 2012 (verbundene Rs. C-182/11 und C-183/11 – „Econord“) wurden die Anforderungen an das sog. Kontrollkriterium durch den EuGH verschärft, was insbesondere auf Beteiligungen der öffentlichen Hand Einfluss haben wird. Erstmals seit der Entscheidung „Stadtreinigung Hamburg“ vom 9. Juni 2009 setzt sich der EuGH zudem im Urteil vom 19. Dezember 2012 (Rs. C-159/11 – „Lecce“) mit der Frage auseinander, welche Aufgabenbereiche im Rahmen von interkommunalen Kooperationen auf vertraglicher Grundlage überhaupt vergaberechtlich eine Sonderstellung haben können. Schließlich setzte sich der EuGH mit Urteil vom 13. Juni 2013 (Rs. C-386/11 – „Kreis Düren“) mit einer Konstellation aus einer Kombination von interkommunaler Zusammenarbeit zwischen zwei öffentlichen Stellen auf erster Stufe mit anschließender Frage nach dem Vorliegen einer vom Vergaberecht nicht erfassten In-House-Vergabe auf zweiter Stufe auseinander.

II. Entscheidung des EuGH zur In-House-Vergabe

Der EuGH  hat mit Urteil vom 29. November 2012 (verbundene Rs. C-182/11 und C-183/11 – „Econord“) das sog. Kontrollkriterium bei In-House-Vergaben für den Fall einer Minderheitsbeteiligung der öffentlichen Hand an einer von dieser rechtlich unabhängigen Organisationseinheit weiter konkretisiert.

1. Sachverhalt

Dem Verfahren lag eine Konstellation zugrunde, in der 36 italienische Gemeinden mit insgesamt 0,2 % am Kapital einer öffentlichen Aktiengesellschaft beteiligt sind. Die Mehrheit am Kapital hielt mit 99,8 % eine weitere Gemeinde.

Die minderheitlich am Kapital beteiligten Gemeinden waren befugt, jeweils einen Vertreter in den Aufsichts- und Verwaltungsrat zu entsenden. Dieses Unternehmen wurde von den Gemeinden ohne vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens mit der Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen beauftragt. Die Beauftragung in dieser Form war nach Ansicht der Gemeinden durch die Kriterien der In-House-Vergabe gerechtfertigt.

2. Inhalt der Entscheidung

Eine Beauftragung ist nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nicht auszuschreiben, wenn ein öffentlicher Auftraggeber über die beauftragte Einrichtung eine Kontrolle wie über seine eigene Dienststelle ausübt und diese Einrichtung zugleich ihre Tätigkeiten im Wesentlichen für den oder die öffentlichen Auftraggeber verrichtet, die ihre Anteile innehaben. Das sog. Kontrollkriterium liegt dann vor, wenn der öffentliche Auftraggeber auf die Entscheidungen der Einrichtung einwirken kann, wobei eine ausschlaggebende Einflussnahme sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen gewährleistet sein muss. Grundsätzlich kann nach Auffassung des EuGH eine solche Kontrolle auch von mehreren Anteilseignern gemeinschaftlich ausgeübt werden. Damit war schon bisher aner-kannt, dass eine solche Kontrolle unter bestimmten Voraussetzungen auch von Minderheitsgesellschaftern ausgeübt werden kann.

Nun hat der EuGH aber festgestellt, dass Minderheitsgesellschafter dann keine Kontrolle über die entsprechende Einrichtung ausüben, sofern nicht die geringste  Möglichkeit einer Beteiligung an der Kontrolle gegeben ist. Eine reine Kapitalbeteiligung reicht daher nach Ansicht des EuGH nicht aus, vielmehr muss eine Beteiligung an den Leitungsorganen gegeben sein.

III. Entscheidung des EuGH zur interkommunalen Kooperation

Der EuGH hat sich mit Urteil vom 19. Dezember 2012 (Rs. C-159/11 – „Lecce“) erstmals seit der in der kommunalen Praxis vielbeachteten Entscheidung „Stadtreinigung Hamburg“ vom 9. Juni 2009 mit den Kriterien auseinandergesetzt, bei deren Vorliegen interkommunale Kooperationen nicht auszuschreiben sind.

1. Sachverhalt

Im zu entscheidenden Fall hatte die italienische Provinz Lecce die Universität del Salento mit der Erforschung und Bewertung der Erdbebenanfälligkeit von Krankenhausanlagen beauftragt. Ein Großteil der Auftragstätigkeiten betraf dabei Ingenieurstätigkeiten, die nicht mehr der wissenschaftlichen Forschung zugerechnet werden konnten und damit auch nicht in den Aufgabenbereich der Universität fielen. Die Universität musste nach der Beauftragungslage externe Dritte in die Auftragsdurchführung mit einbeziehen und somit Private beteiligen.

2. Inhalt der Entscheidung

Der EuGH führt mit der Entscheidung die mit dem Urteil „Stadtreinigung Hamburg“ initiierte Entscheidungspraxis, unter welchen Umständen eine Zusammenarbeit staatlicher Stellen ausnahmsweise nicht dem vergaberechtlichen Anwendungsbereich unterfällt, konsequent fort. Wesentlich ist danach, dass die Zusammenarbeit der öffentlichen Einrichtungen zur Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden öffentlichen Aufgabe begründet wird. Nach der Auffassung des EuGH ist dabei eine Beteiligung Privater ausgeschlossen. Gleichwohl kann sich der Zusammenschluss aber privater Dienstleister bedienen. Nunmehr hat der EuGH in diesem Zusammenhang erneut klargestellt, dass kein privater Dienstanbieter besser gestellt werden darf als seine Wettbewerber. Eine solche ungerechtfertigte Besserstellung soll aber dann gegeben sein, wenn zwischen den öffentlichen Einrichtungen vereinbart wird, dass externes Personal zur Unterstützung hinzugezogen werden darf und dieser Vorgang nicht ausgeschrieben wird.

IV. Entscheidung des EuGH zur Kombination aus interkommunaler Kooperation und In-House-Vergabe

Dem EuGH lag mit Urteil vom 13. Juni 2013 (Rs. C-386/11 – „Kreis Düren“) eine Konstellation aus einer Kombination aus interkommunaler Kooperation auf erster Stufe und In-House-Vergabe auf zweiter Stufe zur Entscheidung vor.

1. Sachverhalt

Im zu Grunde liegenden Sachverhalt beauftragte der Kreis Düren die Stadt Düren mit der Reinigung seiner im kommunalen Eigentum stehenden Verwaltungsgebäude auf vertraglicher Grundlage, ohne dass ein Ausschreibungsverfahren vorangegangen war. Die Stadt Düren sollte für die Reinigungsleistungen eine finanzielle Entschädigung vom Kreis Düren erhalten. Für die konkrete Aufgabenerfüllung war sodann die Unterbeauftragung einer Servicegesellschaft beabsichtigt, die alleine von der Stadt Düren gehalten wurde. Bei Schlechtleistung dieser städtischen Servicegesellschaft hatte sich der Kreis Düren vertraglich ein Sonderkündigungsrecht vorbehalten.

2. Inhalt der Entscheidung

Der EuGH entschied, dass eine solche Beauftragung ohne Durchführung eines vorherigen Ausschreibungsverfahrens rechtswidrig ist. Eine vergabefreie Aufgabenübertragung auf vertraglicher Grundlage im Wege der interkommunalen Zusammenarbeit sei nur zulässig, wenn hoheitliche Aufgaben, wie beispielsweise die Abfallentsorgung, gemeinsam wahrgenommen werden. Hilfsaufgaben – wie vorliegend etwa die Gebäudereinigung – müssen dagegen öffentlich ausgeschrieben werden. Im Übrigen sei nach Auffassung des EuGH selbst dann, wenn die interkommunale Zusammenarbeit im vorliegenden Fall als zulässig anzusehen wäre, jedenfalls die Beauftragung der städtischen Servicegesellschaft ohne vorherige Ausschreibung unzulässig. Denn der Kreis Düren übe über die Servicegesellschaft keine entsprechende Kontrolle, wie über eine eigene Dienststelle aus. Ein Sonderkündigungsrecht ersetze nicht die erforderliche Anteilsinhaberschaft, um im Einzelfall eine vergaberechtliche Ausnahme von der Ausschreibungspflicht rechtfertigen zu können.

V. Zusammenfassung

Mit der Entscheidung „Econord“ des EuGH werden die Anforderungen an die Ausgestaltung staatlicher Beteiligungsstrukturen verschärft. Insofern ist zu empfehlen, auch bestehende Beteiligungen auf den Prüfstand zu stellen, um Vergaberechtsverstöße zu vermeiden. Bloße „stille Beteiligungen“ der öffentlichen Hand ohne Einflussnahmemöglichkeit auf die Ge-schäftsentscheidungen sind damit zukünftig wohl nicht mehr möglich, sollen vergaberechtliche Freiräume ausgenutzt werden. Mit der Entscheidung „Lecce“ des EuGH zur interkommunalen Kooperation geht im Wesentlichen eine bloße Klarstellung einher. Gleichwohl wird deutlich, dass die Zusammenarbeit öffentlicher Stellen bei Hilfsdienstleistungen unter Einbeziehung Dritter künftig erschwert werden könnte. Diese Einschätzung wird auch durch die darauffolgende Entscheidung „Kreis Düren“ des EuGH bestätigt, indem nur bei der gemeinschaftlichen Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben eine vergaberechtliche Ausnahme gerechtfertigt sei, nicht aber bei Gebäudereinigungsdiensten. Allerdings muss festgehalten werden, dass der öffentlichen Hand weiterhin genügend vergaberechtliche Spielräume verbleiben, um auch nicht-hoheitliche Aufgaben gemeinschaftlich ohne vorherige Ausschreibung wahrzunehmen. Dies wird aber im Wesentlichen nur durch die Zusammenarbeit in gemeinschaftlich gehaltenen Organisationseinheiten möglich sein.

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Sind Nachträge vergaberechtlich ausschreibungspflichtig?

Sind Nachträge vergaberechtlich ausschreibungspflichtig?

Nahezu jedes Bauprojekt, jedoch auch die Durchführung von Dienstleistungsverträgen, erfordert während der Vertragslaufzeit eine Anpassung der Leistungsinhalte, die Beauftragung von Nachträgen oder eine zeitliche Ausdehnung der Vertragslaufzeit. Ist ein Auftraggeber an die vergaberechtlichen Bestimmungen gebunden, so stellt sich regelmäßig bei Vertragsänderungen die Frage einer erneuten Ausschreibungspflicht. In der Vergangenheit sind verschiedene Entscheidungen der Vergabekammern in diesem Zusammenhang ergangen, die die Zulässigkeit von Nachtragsvereinbarungen ohne gesondertes Aus-schreibungsverfahren stark einschränken.

Eine solche Entscheidung erging beispielsweise in Bezug auf Versorgungsverträge im Gesundheitswesen durch die Vergabekammer (VK) Bund (Beschluss vom 2. September 2013, VK 2 – 74/13). Im dort zu entscheidenden Fall wurde durch eine gesetzliche Krankenkasse bereits im ausgeschriebenen Vertragstext eine Regelung vorgesehen, wonach die Parteien sich vorbehielten, weitere Leistungsinhalte zu einem späteren Zeitpunkt in den Vertrag aufzunehmen und damit den Leistungsumfang des Auftragnehmers nachträglich zu erweitern. Nach einigen Monaten wurde die Option gezogen und eine Nachtragsvereinbarung unter Berufung auf die im Vertrag bereits enthaltene Öffnungsklausel geschlossen, sodass der Auftragnehmer mit der Erbringung weiterer Leistungen beauftragt worden ist. Hiergegen wandte sich ein Wettbewerber unter Anrufung der Vergabekammer. Diese bestätigte die Rechtsauffassung des Konkurrenten, wonach hier ein gesondertes, eigenständiges Verfahren hätte durchgeführt werden müssen. Die Nachtragsvereinbarung sei daher nach § 101b des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) als sog. de-facto-Vergabe unwirksam. Die Kammer argumentierte, dass in vergaberechtlicher Hinsicht Änderungen bzw. Nachträge als Neuvergabe anzusehen sind, wenn sie wesentliche andere Merkmale als der ur-sprünglich zum Abschluss gebrachte Auftrag beinhalteten (vgl. hierzu auch Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juli 2011, Verg 20/11, zu einer Nachtragsvereinbarung im Bereich der Abfallentsorgung). Dabei hat die Vergabekammer eine Bewertung sowohl nach dem Volumen des Nachtrages als auch dem Inhalt vorgenommen. Relevant sei, so die Kammer, in Bezug auf inhaltliche Ausgestaltung die Zielsetzung des Nachtrages, die insbesondere eine Erweiterung des Leistungsspektrums beinhaltet, um für die Auftragnehmerseite an Attraktivität zu gewinnen und diesen hierdurch Vorteile zu verschaffen. Die vergaberechtliche Erheblichkeit für die Erfüllung des Wesentlichkeitsmerkmals begründe sich ferner dadurch, dass hier ein Volumen von rund 20 % gegenüber dem ursprünglichen Vertragsinhalt erweitert worden sei. Erfasst der Wert eines Nachtrags mindestens 20 % des Wertes der ursprünglichen Leistung, so sei regelmäßig eine wesentliche Vertragsänderung gegeben, die zur vollständigen Neuvergabeverpflichtung führe.

In gleicher Weise hatte die VK Bund bereits im Vorfeld entschieden (Beschluss vom 12. November 2012, VK 1 – 109/12). Dieser Entscheidung lag die Situation zugrunde, dass im Rahmen der Beschaffung von Arzneimitteln Lieferschwierigkeiten auftraten, weshalb die Parteien eine Substituierungsmöglichkeit der ursprünglichen Leistungsinhalte mit anderen Arzneimitteln vorsahen, um die Lieferschwierigkeiten zu überbrücken. Auch hier hatte die VK entschieden, es handele sich um die Neuvergabe eines öffentlichen Lieferauftrages, da die Bereitstellung anderer Produkte zugelassen wurde, welche nicht Gegenstand der ursprünglichen Ausschreibung waren. Daher hätte an der Ursprungsausschreibung ein erweiterter Bieterkreis teilnehmen können, sofern die Nachtragsleistungen sogleich vom Vertragsinhalt erfasst worden wären, was die Wesentlichkeit der Änderungsleistung dokumentiere.

Auch die VK Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 16. Januar 2013, 2 VK LSA 40/12) bestätigte das Wesentlichkeitserfordernis, hier in Bezug auf eine Vertragsverlängerung bei einem Vertrag für den Bau und Betrieb einer Energieumwandlungsanlage sowie über die Wärme- und Stromlieferung. Hier enthielt der Vertrag eine Regelung, wonach die Vertragsparteien eine Verlängerungsoption in Anspruch nehmen könnten; im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme der Vertragsverlängerung änderte der Auftraggeber auch die Massen aufgrund eines gestiegenen Energiebedarfs. Die Vergabekammer entschied, dass eine Vertragsverlängerung, welche durch beiderseitige Willenserklärung zustande kommt, grundsätzlich wirtschaftlich dem Abschluss eines neuen Vertrags gleichkomme, sodass hier jeweils ein gesondert ausschreibungspflichtiger neuer Auftrag vorläge und die Zusatzvereinbarung eine unzulässige de-facto-Vergabe enthalte.

Die Entscheidungen stehen im Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) (Urteil vom 13. April 2010, Rs. C – 91/08) welcher bereits im Jahr 2010 in Bezug auf wesentliche Änderungen eines Konzessionsvertrages eine Neuausschreibungspflicht bestätigt hatte. Nach der Entscheidung des EuGH kann selbst der nachträgliche Wechsel eines Subunternehmers einen ausschreibungspflichtigen Vorgang darstellen.

Im Zusammenhang mit Nachtragsleistungen beim Bau sind bislang kaum obergerichtliche Entscheidungen über die gesonderte Ausschreibungspflicht von Nachtragsleistungen ergangen. Gerade im Bereich von Bau- und Planungsleistungen herrscht jedoch regelmäßig ein erheblicher Änderungsbedarf. Die weitergehende Rechtsprechungsentwicklung in dieser Hinsicht bleibt abzuwarten, jedoch dürften grundsätzlich Auftraggeber gehalten sein, auch Nachtragsleistungen zur Ausschreibung zu bringen. Diese bislang uneinheitliche Rechtsprechung wird allerdings künftig auch einer gesetzlichen Grundlage zugeführt werden: Die aktuellen Richtlinienentwürfe der Europäischen Union sehen für Nachtragsleistungen gesonderte Regelungen vor, wonach im Bereich von Bauaufträgen ein Änderungsvolumen von 50 % des bisherigen Auftragswertes ausschreibungspflichtig sein wird und im Bereich von Dienstleistungsaufträgen ein Änderungsvolumen von 10 % des bisherigen Auftragswertes gesondert zur Ausschreibung kommen muss. Zwar sind diese Europäischen Zielsetzungen bislang nicht wirksam, da eine Umsetzungsfrist von 2 Jahren ab Inkrafttreten der Vergaberichtlinien vorgesehen ist, jedoch wird deutlich, dass bereits schon zum jetzigen Zeitpunkt erhebliche Änderungsleistungen einer Ausschreibungspflicht unterliegen. Daher muss jeweils vor Beauftragung eines Nachtrages geprüft werden, ob das Wesentlichkeitskriterium, welches nach der Rechtsprechung eine gesonderte Ausschreibungspflicht herbeiführt, erfüllt ist.

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Der Makler und das Fernabsatzrecht

Der Makler und das Fernabsatzrecht

Der Makler und das Fernabsatzrecht – (nicht nur) nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts eine klärungsbedürftige Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

Dank der allseits bekannten Immobilienplattformen im Internet, auf denen Immobilien zum Kauf oder zur Miete angeboten werden, kommt es in der Praxis immer häufiger vor, dass ein Vertrag zwischen Makler und Interessent ausschließlich über das Internet zustande kommt.

Eine Frage gewinnt dadurch zunehmend an Brisanz:

Sind die Vorschriften über Fernabsatzverträge, d.h. über Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen, die ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln (bspw. Telefon und Internet) zustande kommen, auf Maklerverträge anwendbar, obwohl es sich beim Maklervertrag im klassischen Sinne überhaupt nicht um einen Dienstvertrag handelt?

Relevant ist diese Frage insbesondere im Hinblick darauf, dass der über sein Widerrufsrecht nicht oder nicht ordnungsgemäß belehrte Maklerkunde den Widerruf des Maklervertrages erklären kann, auch wenn der Maklerkunde durch den Makler bereits seine Wunschimmobilie gefunden und erworben hat, da die Widerrufsfrist im schlimmsten Fall gar nicht erst zu laufen beginnt. Der Verlust des Provisionsanspruchs ist die Folge, selbst dann, wenn der Erfolg bereits eingetreten und die Provision in voller Höhe verdient, aber noch nicht bezahlt war.

Dank eines aktuellen Beschlusses vom 17. Juni 2013 (1 BvR 2246/11) des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) rückt eine höchstrichterliche Klärung der Rechtslage näher.

Das BVerfG hatte dabei folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Die Beschwerdeführerin ist Maklerin und wurde von einer Interessentin per E-Mail gebeten, das Exposé für eine bestimmte Immobilie zu übersenden. Dieser Bitte kam die Maklerin auch nach, allerdings ohne die Interessentin über ihr Widerrufsrecht im Falle eines Maklervertragsabschlusses zu belehren. Anschließend vereinbarten die Maklerin und die Interessentin – wiederum per E-Mail – einen Besichtigungstermin. Sechs Monate später kaufte die Interessentin das nachgewiesene Objekt, weigerte sich dann jedoch, die anschließend in Rechnung gestellte Provision zu begleichen. Die Maklerin reichte daher Zahlungsklage beim zuständigen Landgericht Aschaffenburg ein.

In diesem Verfahren erklärte die Beklagte unter Verweis auf die fehlende Widerrufsbelehrung den Widerruf des Maklervertrages. Das Landgericht Aschaffenburg hat die Klage wegen erfolgreichen Widerrufs abgewiesen. Die Berufung ist nach Hinweis gemäß § 522 II 2 ZPO a. F. einstimmig durch Beschluss zurückgewiesen worden, weil das für die Berufung zuständige Oberlandesgericht (OLG) die Berufung für nicht erfolgversprechend hielt und der Sache auch keine grundsätzliche Bedeutung zuerkannte.

Daraufhin legte die Maklerin eine Verfassungsbeschwerde beim BVerfG ein, da sie sich dadurch, dass die Berufung per Beschluss zurückgewiesen wurde, in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt sah, und hatte hierbei Erfolg, denn das BVerfG teilte ihre Rechtsauffassung.

Das BVerfG stellte klar, dass die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss durch das OLG das Gebot effektiven Rechtsschutzes verletze. Die Annahme des Gerichts, die Sache habe keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung durch Urteil unter Zulassung der Revision sei mithin nicht erforderlich, sei sachlich nicht zu rechtfertigen.

Grundsätzliche Bedeutung i. S. des § 552 II 1 Nr. 2 ZPO a. F. komme einer Sache zu, wenn sie eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwerfe, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen könne und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berühre. Genau dies sei bei der Frage der Anwendbarkeit des § 312 b BGB auf Maklerverträge der Fall.

Die Frage sei nicht nur zweifelsfrei klärungsfähig, sondern entgegen der Ansicht des OLG auch klärungsbedürftig, da sie höchstrichterlich noch nicht entschieden und in der Literatur höchst umstritten sei. Dagegen spreche auch nicht, dass ein Landgericht den Maklervertrag ohne Weiteres als Vertrag i. S. von § 312 b I BGB eingestuft habe, denn damit sei eine höchstrichterliche Klärung nicht erreicht und der Streit in der Sache nicht beendet. Daher könne auch der Auffassung des OLG nicht gefolgt werden, der Wortlaut des § 312 b BGB sei eindeutig. Dagegen sprechen, da die Regelung auf einen Dienstvertrag abstelle, die Eigenarten und Besonderheiten des Maklervertrags, der gerade kein „normaler“ Dienstvertrag sei, sondern ein Vertrag eigener Art, bei dem es nicht auf die erbrachten Maklerleistungen, sondern auf den Erfolg, d.h. den Abschluss eines Kauf- oder Mietvertrags ankommt. Schließlich verdient der Makler nach dem Willen des Gesetzgebers auch nur im Erfolgsfalle seine Provision.

Fazit:

Dem Beschluss des BVerfG ist vollumfänglich zuzustimmen. Eine Klärung dieser höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Frage ist nicht nur wünschenswert, sondern – wie auch die tägliche Beratungspraxis zeigt – dringend erforderlich.

Man darf also gespannt sein, wie der BGH, zu dem die Sache nach Zulassung der Revision durch das OLG Bamberg, gelangen wird, diese Rechtsfrage entscheiden wird. Bis dahin kann allen Maklern nur ans Herz gelegt werden, Ihre Kunden im Fall der Fälle ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht zu belehren und sich gemäß § 312 e Abs. 2 Nr. 2 BGB ausdrücklich vom Kunden bestätigen zu lassen, dass dieser wünscht, dass der Makler vor Ablauf der Widerrufsfrist mit der Suche nach einer passenden Vertragsgelegenheit beginnt. Dann kann der Makler auch im Fall des Widerrufs in der Regel Wertersatz verlangen.

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Konkludente Abnahme einer Architektenleistung

Konkludente Abnahme einer Architektenleistung

Konkludente Abnahme einer Architektenleistung durch Ablauf einer Prüfungsfrist von sechs Monaten nach Fertigstellung und Bezug des Gebäudes

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich in seinem Urteil vom 26. September 2013 (VII ZR 220/12) mit dem Verjährungsbeginn der Gewährleistung bei Architektenleistungen durch konkludente Abnahme befasst. Nach der Entscheidung des BGH genügt für eine konkludente Abnahme auch, dass der Auftrag-geber nach Fertigstellung der Leistung und Bezug des Bauwerks innerhalb einer angemessenen Prüffrist keine Mängel rügt. Diese Prüffrist beträgt nach dieser Entscheidung nicht mehr als sechs Monate.

Die Kläger sind Eigentümer eines Grundstücks, das mit einer denkmalgeschützten Villa bebaut ist. Das Gebäude sollte saniert und modernisiert werden. Hierzu beauftragten die Kläger den Beklagten mit Planungsleistungen sowie mit der Bauüberwachung. Die Bauarbeiten an der Villa wurden im Juli 1999 abgeschlossen. Das Gebäude wurde in diesem Jahr von den Mietern bezogen. Nach einer Baubegehung im September 1999 wurden Restmängel der Arbeiten protokolliert, die später beseitigt wurden. Im Januar erfolgte eine Prüfung durch die Denkmalschutzbehörde und die durch diese erteilte behördliche Abnahme. Die Kläger haben die Leistungen des Beklagten nicht ausdrücklich abgenommen. In der Folgezeit zeigten sich im Kellergeschoss Feuchtigkeitsschäden. Die Kläger machen Mängelbeseitigungskosten geltend, für die der Beklagte unter dem Gesichtspunkt von Planungs- und Überwachungsfehlern zu vertreten habe. Die zur Verjährungshemmung eingelegte Klage wurde am 28. Dezember 2005 zugestellt. Der Beklagte beruft sich unter anderem auf Verjährung.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung verurteilt. Auf die Berufung beider Parteien wurde die Verurteilung zur Zahlung aufrecht erhalten, lediglich der Zinsanspruch wurde geändert.

Der BGH hat das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und zur weiteren Sachverhaltsermittlung zurückverwiesen, da der Verjährungseinwand nicht zutreffend berücksichtigt worden ist.

Wie auch nach derzeit gültigem Recht, galt auch nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht, dass die fünfjährige Verjährungsfrist mit der Abnahme der Werkleistung zu laufen beginnt (vgl. jetzt § 634a Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)). Voraussetzung wäre aber eine erfolgte Abnahme. Unter Verweis auf bereits frühere Entscheidungen stellt der BGH fest, dass eine konkludente Abnahme einer Architektenleistung darin liegen kann, dass der Auftraggeber nach Fertigstellung der Leistung und nach Ablauf einer angemessenen Prüffrist nach Bezug des fertig gestellten Bauwerks keine Mängel der Architektenleistung rügt. Der BGH stellt zu der Prüffrist fest, dass die Prüfungsfrist im Einzelfall ausreichend lang sein muss, dass der Auftraggeber einerseits die Möglichkeit hat, die Planungs- und Überwa-chungsleistungen des Architekten auf vertragsgemäße Erfüllung zu prüfen und andererseits der Architekt nicht mehr eine Billigung erwarten kann. Bei der Beurteilung dieser angemessenen Prüfungsfrist kann sich Frist verlängernd auswirken, wenn – wie in dem vom BGH zu entscheidenden Fall – Pläne fehlen und so die Feststellung der Mängel erschwert wird. Bezüglich der Angemessenheit der Prüfungsfrist stellt der BGH auch heraus, dass auch das berechtigte Interesse, den Zeitpunkt der konkludenten Abnahme nicht unangemessen nach hinten zu verschieben, zu berücksichtigen ist. Hinsichtlich der Prüfungsfrist berücksichtigt der BGH zugunsten des Auftraggebers fristverlängernd, dass die Planunterlagen zum Teil fehlten. Als angemessene Prüffrist sieht der BGH aber auch dann eine Prüffrist von sechs Monaten an. Nach Ablauf eines halben Jahres ist nach Auffassung des BGH nach der Verkehrserwartung regelmäßig nicht mehr damit zu rechnen, dass der Auftraggeber eines Architektenwerks die Leistung als nicht vertragsgerecht zurückweist, wenn er innerhalb dieses Zeitraums keine Beanstandungen erhoben hat.

Da das Berufungsgericht nach seinen Feststellungen davon ausging, dass die Leistungen des Beklagten im Januar 2000 wegen der bis dahin erfolgten Leistungserbringung und Mangelbeseitigung im Wesentlichen erbracht waren (Anmerkung: daher grundsätzlich abnahmereif waren), stellte der BGH für den Beginn der Gewährleistungsfrist auf Januar 2000 ab. Dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einzelne Pläne nicht erstellt und vorgelegt worden waren, ließ der BGH nicht genügen, um eine fehlende Abnahmereife anzunehmen. Der BGH kommt damit zu dem Ergebnis, dass im Juli 2000 grundsätzlich die Gewährleistungsfrist abgelaufen ist, sodass die Ansprüche vor Klageerhebung verjährt sein könnten.

Die hier besprochene Entscheidung befasst sich mit einem häufigen Problem der Gewährleistung für die Architektenleistung. Häufig werden die Architektenleistungen nicht ausdrücklich abgenommen. In dieser Situation stellt sich dann die Frage, ob die Gewährleistungsansprüche zwischenzeitlich gegenüber dem Architekten verjährt sind, oder ob hier noch Ansprüche, sei es auf Grundlage der Planungsleistungen oder auf Grundlage der Bauüberwachungstätigkeit, durchsetzbar sind. Das hiesige Urteil des BGH bestätigt erneut, dass grundsätzlich - wie bei Bauverträgen - auch bei Architektenverträgen (und sonstigen Planungsverträgen) die Gewährleistungsfrist auch durch eine konkludente Abnahme in Gang gesetzt werden kann. In einer früheren Entscheidung (BGH, Urteil vom 25. Februar 2010, VII ZR 64/09) war der BGH noch davon ausgegangen, dass im dortigen Fall von einer Prüfungsfrist von drei Monaten auszugehen sei. Das jetzige Urteil zeigt auf, dass die Bestimmung der jeweils geltenden Prüfungsfrist eine Frage des Einzelfalls ist. Mit der neuen Entscheidung bringt der BGH aber zum Ausdruck, dass die Prüfungsfrist auch bei die Mängelfeststellung erschwerenden Umständen nicht über sechs Monaten ab Bezug und Fertigstellung der Architektenleistungen liegen dürfte.

Für den Bauherrn bedeutet dies, dass er dringend die Gewährleistungsfristen auch gegenüber dem Architekten feststellen und bei der Anspruchsdurchsetzung einhalten muss. Das Fehlen einer ausdrücklichen Abnahme bedeutet gerade nicht, dass die Gewährleistung nicht zu laufen beginnen kann. Die Umstände einer konkludenten Abnahme sind daher genau zu beachten, um die Ansprüche erfolgreich durchsetzen zu können. Für die Architekten und Ingenieure zeigt die Entscheidung umgekehrt, dass unter dem Blickwinkel einer konkludenten Abnahme eine Verjährung möglich ist und somit möglicherweise Ansprüche abgewehrt werden können.

Die Brisanz der konkludenten Abnahme dürfte sich nach dem Inkrafttreten der neuen Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) am 17. Juli 2013 deswegen etwas entschärfen, da nach der neuen HOAI (§ 15 Abs. 1 HOAI 2013) die Abnahme Voraussetzung der Fälligkeit der Honorarforderung ist. Architekten und Ingenieure dürften nun die Abnahme häufiger fordern, um ihre Vergütung durchsetzen zu können.

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Verjährung von Mängelgewährleistungsansprüchen beim Kauf von Photovoltaikanlagen

Verjährung von Mängelgewährleistungsansprüchen beim Kauf von Photovoltaikanlagen

Auch Aufdachanlagen hat der Bundesgerichtshof (BGH) in einer Entscheidung vom 9. Oktober 2013 das Privileg der längeren Verjährung von Mängelansprüchen bei Bauwerken versagt und die regelmäßig bei Mängelansprüchen bestehende Verjährung binnen zwei Jahren für einschlägig befunden (VIII ZR 318/12).

Grundsätzlich unterwirft der Gesetzgeber in § 438 Abs. 1 Nr. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nicht nur die Verjährung von Mängelansprüchen bei Bauwerken selbst einer längeren Frist von fünf Jahren, sondern auch die Verjährung von Mängelansprüchen bei Sachen, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden sind und dessen Mangelhaf-tigkeit verursacht haben.
 
Im entschiedenen Fall hatte die Klägerin im April 2004 von der Beklagten Komponenten einer Photovoltaikanlage gekauft, die diese weisungsge-mäß in demselben Monat direkt an einen Landwirt auslieferte, der die Anlage seinerseits von der Klägerin gekauft hatte. Der Landwirt montierte die Komponenten auf dem Dach seiner Scheune. Im Winter 2005/2006 traten sodann infolge von Blitzschlag und hoher Schneelast Störungen an der Anlage auf, welche gemäß eines Sachverständigen auf Delaminationen und damit einer mangelhaften Beschaffenheit der Komponenten beruhten, worüber die Klägerin die Beklagte im August 2006 informierte. Im Rahmen eines vom Landwirt gegenüber der Klägerin eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens, in welchem die Klägerin der Beklagten im August 2007 den Streit verkündete, wurden zudem lückenhafte Frontkontaktierungen und damit ein weiterer Mangel festgestellt. Aufgrund dessen wurde die Klägerin in einem anschließenden Prozess gegenüber dem Landwirt zu Schadensersatz verurteilt. Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten Freistellung von dieser Schadensersatzverpflichtung begehrt, wogegen die Beklagte Verjährungseinrede erhob.

Dass der BGH in seiner Entscheidung die Aufdachanlage nicht selbst als Bauwerk und damit einer fünfjährigen Verjährung unterstehend einstufte, verwundert nicht. Bauwerk ist vielmehr allein die Scheune, auf deren Dach die Komponenten montiert wurden. Weiter befand der BGH zudem jedoch, dass die Solarmodule auch nicht entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet wurden. Sie seien nämlich weder Gegenstand von Erneuerungs- oder Umbauarbeiten an der Scheune gewesen, noch für deren Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit von Bedeutung. Vielmehr diene die Anlage eigenen Zwecken, indem sie Strom erzeugen und dem Käufer dadurch eine zusätzliche Einnahmequelle verschaffen solle.

Es gelte damit die regelmäßige Verjährung.

Auch Mängelgewährleistungsansprüche betreffend Aufdach-Photovoltaikanlagen sind daher nach der Rechtsprechung des BGH zwei Jahre ab Ablieferung der Komponenten verjährungshemmend geltend zu machen.

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AGB: Felder zum Ankreuzen sind richtig auszufüllen

AGB: Felder zum Ankreuzen sind richtig auszufüllen

Vertragsstrafe unwirksam, wenn Feld nicht zutreffend angekreuzt wurde

In seinem Urteil vom 20. Juni 2013 hat sich der Bundesgerichtshof (BGH) erneut mit Fragen zur  Vertragsstrafenvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) auseinandergesetzt. Der BGH stellt in diesem Urteil (Az.: VII ZR 82/12) fest, dass eine Vertragsstrafe dann nicht wirksam verein bart wird, wenn zwar eine der auszuübenden Optionsmöglichkeiten in dem Formular textlich ausgefüllt wurde (während die andere Option nicht ausgefüllt wurde), das davor befindliche Kästchen mit der Ankreuzoption jedoch nicht durch Ankreuzen ausgefüllt wurde, also das Kästchen „leer“ geblieben ist.

Die Klägerin, ein Metallbauunternehmen, nahm die Beklagte, ein Klinikum, wegen der noch offenen Restvergütung aus einem Bauvertrag in Anspruch.
Das beklagte Klinikum verteidigte sich mit der Aufrechnung gegen die Restwerklohnforderung. Die Aufrechnung stütze das Klinikum dabei auf eine an-
geblich begründete Forderung aus einer Vertragsstrafenregelung, welche in den von der Beklagten gestellten Vertragsbedingungen enthalten war. Der
Vertrag regelte bestimmte Vertragsfristen und sah im Hinblick auf die Vertragsstrafen folgende Regelung vor:

„2.Vertragsstrafen
Der Auftragnehmer hat als Vertragsstrafe für          
jeden Werktag des Verzugs zu zahlen:

2.1 Bei Überschreitung der Ausführungsfrist
|_| EUR …
|_| 0,1 v.H. des Endbetrags der Auftragssumme […]

2.3 Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt 5 v.H. der
Auftragssumme begrenzt […].“


Die Beklagte hatte in der vorstehend wiedergegebenen Vertragsstrafenklausel lediglich die Werte  „0,1“ sowie „5“ selbst eingesetzt. Die Kästchen blie-
ben leer.

Das Landgericht hatte die Beklagte antragsgemäß  zur Zahlung der Restwerklohnforderung verurteilt. Es  hatte dazu ausgeführt, dass die Vertragsstrafe nicht  vereinbart worden sei, weil das Ankreuzfeld unter Nr.
2.1 nicht ausgefüllt worden sei. Im Übrigen sei unklar, ob dieser Punkt der besonderen Vertragsbedingungen gelten solle (§ 305 c Abs. 2 Bürgerliches
Gesetzbuch (BGB)). Das Berufungsurteil führte zur Aufhebung und Klageabweisung, da das Berufungsgericht davon ausging, dass durch die Eintragung der Prozentzahlen hinreichend deutlich zum Ausdruck
gebracht worden sei, dass eine Vertragsstrafe vereinbart werden solle. Von einer Unklarheit im Sinne von § 305 c Abs. 2 BGB könne daher nicht die Rede sein.

Der BGH folgt der Entscheidung des Berufungsgerichts nicht und stellt das Urteil des Landgerichts wieder her. Er führt dazu aus, dass vom Berufungs-
gericht zwar zutreffend gesehen worden sei, dass einerseits das Kästchen nicht angekreuzt sei, andererseits aber die Prozentzahlen „0,1“ und „5“ einge-
tragen worden seien. Er stellt jedoch heraus, dass sich aus dem bloßen Ausfüllen der Prozentzahlen gerade nicht ausreichend klar ergebe, welche der
beiden Formulierungsmöglichkeiten gewählt worden sei und vereinbart werden solle. Der BGH hebt dabei hervor, dass das Formular eine Erklärung über die
Vereinbarung einer Vertragsstrafe vorsehe, die aus zwei wesentlichen Elementen bestehe. Es solle nicht nur die Höhe der Vertragsstrafe bestimmt werden, vielmehr solle ein gesondertes Ankreuzfeld ausgefüllt und damit klargestellt werden, ob die Vertragsstrafe im konkreten Fall auch wirklich vom Parteiwillen getragen sei oder nicht. Der BGH führt dazu überzeugend aus, dass es sich um eine bloße Vorbereitung einer etwaigen Vertragsstrafenvereinbarung handeln kann, wenn die verwendeten Prozentzahlen zwar eingefügt werden, das Ankreuzfeld aber nicht ausge-
füllt wird. Das Ausfüllen der Prozentzahlen, was für eine Vereinbarung spricht, sowie das Freilassen bzw. Nichtausfüllen des Kästchens, was für eine Nichtver-
einbarung spricht, wertet der BGH als widersprüchlich. Bei einer Wertung des Sachverhalts gelangt der BGH sodann zu dem Schluss, dass von der Option
einer Vertragsstrafe kein Gebrauch gemacht werden sollte und diese Bedingung deshalb nicht in den Vertrag einge-bracht worden ist (§ 305 Abs. 1 Satz 1
BGB). Die Fragestellung löst der BGH somit allein aufgrund der Auslegung des Vertragsinhaltes ohne Bemühung der weiteren Vorschriften des AGB-Rechts
in § 305 ff. BGB.

Wieder eine gescheiterte Vertragsstrafenregelung im AGB!

Erneut zeigt sich, dass die wirksame Vereinbarung einer Vertragsstrafenregelung im ABG erheblichen Hürden ausgesetzt ist, die zu nehmen sind. Dies setzt nicht nur bei der inhaltlichen Formulierung der
Vertragsstrafenregelung an, die die in der Rechtsprechung entwickelten Obergrenzen zur Angemessenheit bzw. Unangemessenheit der zu zahlenden
Vertragsstrafe zu zahlen hat (sowohl Tagessatz als auch Deckelung der Höhe nach). Darüber hinaus zeigt sie auch den verallgemeinerungsfähigen Gedan-
ken, dass dann, wenn alternative Ankreuzmöglichkeiten vorgesehen sind, diese Ankreuzmöglichkeiten auch tatsächlich ausgefüllt werden müssen. Für den
Auftraggeber bedeutet dies, dass nochmal mehr Sorgfalt beim Ausfüllen der Vertragsformulare geboten ist. Dies gilt nicht nur für das Einsetzen der Zah-
len, sondern auch für das Setzen der erforderlichen Kreuzchen, damit die Regelung vollständig ist. Auf Auftragnehmerseite zeigt dies einen weiteren Argumentationsweg auf, wie wiederum einer Vielzahl der vermeintlich zu zahlenden Vertragsstrafen entgegengehalten werden kann, dass sie gar nicht erst wirksam vereinbart sind. Bei AGB ist somit immer zuerst zu prüfen, ob die Regelung überhaupt zutreffend ausgefüllt und damit überhaupt wirksam vereinbart wurde. Im zweiten Schritt kann dann immer noch geprüft werden, ob eine Unangemessenheit nach § 307 BGB wegen Überschreitung der Obergrenzen verursacht worden sein könnte. Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung in weiteren Fällen von unvollständig ausgefüllten Formularen genauso entscheiden wird.

Ansprechspartner: Florian Pfitzer

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Fälligkeit der von einem Schiedsgutachten abhängigen Forderung

Fälligkeit der von einem Schiedsgutachten abhängigen Forderung

Bereits im letzten Newsletter haben wir Ihnen ein aktuelles Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Thema Schiedsgutachten (im engeren Sinne) vorgestellt. Der BGH entschied im dortigen Fall, dass bei der Beauftragung eines Schiedsgutachtervertrags durch nur eine Partei der Schiedsgutachterabrede
und der Erstellung eines offenbar unrichtigen Schiedsgutachtens auch der nichtbeauftragenden Partei unmittelbare vertragliche Schadensersatzansprüche gegen den Schiedsgutachter zustehen. Zum Anwendungsbereich von
Schiedsgutachterabreden und deren Verbindlichkeit für die Parteien der Schiedsgutachterabrede, soweit keine offenbare Unrichtigkeit vorliegt und in diesem Fall gemäß analog § 319 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) die erforderliche Tatsachenfeststellung auf das Gericht übergeht, möchten wir auf den entsprechenden Artikel aus unserem letzten Newsletter verweisen.

Mit einem weiteren Urteil (BGH Urteil vom 04. Juli 2013 - III ZR 52/12) zum Thema Schiedsgutachten im engeren Sinne anlässlich einer Auseinandersetzung um die Vergütung aus einem Beteiligungsmanagementvertrag entschied der BGH nun, dass ein Schiedsgutachtervertrag im engeren Sinne in der Regel die stillschweigende Vereinbarung enthält, dass die Begleichung der betroffenen Forderung für die Dauer der Erstattung des Gutachtens weder gerichtlich durchgesetzt
noch außergerichtlich verlangt werden kann, mit der Folge, dass die Forderung in diesem Zeitraum noch nicht fällig ist.

Diese Wirkung besteht fort, wenn die zur Bemessung der geschuldeten (Geld-)Leistung erforderliche Tatsachenfeststellung analog § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB auf das Gericht übergeht, so dass die betreffende Forderung erst mit Rechtskraft des Gerichtsurteils fällig wird. Demzufolge können Fälligkeits-, Verzugs- oder Prozesszinsen erst ab diesem Zeitpunkt zugesprochen werden.

Für den Gläubiger einer von einem Schiedsgutachten abhängigen Forderung bedeutet dies, dass in erster Linie die Erstellung eines Schiedsgutachtens in die Wege zu leiten ist, um eine Fälligkeit der Forderung herbeizuführen. Sofern
der Schuldner hieran nicht mitwirkt, kann – und sollte – der Gläubiger unter Beachtung der Anforderungen der Rechtsprechung ein für alle Parteien der Schiedsgutachterabrede verbindliches Schiedsgutachten im Alleingang beauftragen.

Ansprechspartner: Dr. Florian Hänle

 

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Anspruch auf Maklerprovision bei Erwerb zu deutlich niedrigerem Kaufpreis

Anspruch auf Maklerprovision bei Erwerb zu deutlich niedrigerem Kaufpreis

Häufiger Streitpunkt im Hinblick auf die Frage, ob ein Makler die von ihm geltend gemachte Provision auch wirklich „verdient“ hat, ist die, ob wirtschaftlich der abgeschlossene Hauptvertrag mit dem angestrebten Vertrag  identisch bzw. gleichwertig ist. Diese Frage stellt sich immer dann, wenn der Auftraggeber sein Objekt zu einem bestimmten Preis verkaufen bzw. ein Objekt zu einem bestimmten Preis erwerben möchte, dieser angestrebte Preis letztlich im Hauptvertrag aber nicht erzielt werden kann.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) kann ein Provisionsanspruch grundsätzlich dann nicht wirksam entstehen, wenn es an der wirt-schaftlichen Gleichwertigkeit fehlt. Wobei eine feste und absolute Grenze, wann diese Gleichwertigkeit fehlt, bislang nicht festgelegt wurde. Möchte also beispielsweise ein Verkäufer sein Objekt zum Preis von € 2.000.000,00 verkaufen und teilt dies dem Makler bei Beauftragung auch mit, und gelingt dem Makler dann nur der Verkauf zum Preis von 1.000.000,00 Euro, kommt eine Provisionsforderung des Maklers zumindest im Verhältnis zum Verkäufer als Auftraggeber in aller Regel nicht in Betracht. Der Auftraggeber hat dann nicht den angestrebten Erfolg (Verkauf zum Preis von 2.000.000,00 Euro) oder einen wirtschaftlich gleichwertigen Erfolg erzielen können.

Vom BGH bislang nicht entschieden ist hingegen die Frage, ob auch ein Käufer, dem es – vielleicht sogar auf Grund des eigenen Verhandlungsgeschicks – gelingt, das Objekt zu einem deutlich geringeren Preis zu erwerben, (erfolgreich) fehlende wirtschaftliche Identität gegen die Maklerprovision einwenden kann.

Mit eben dieser Frage musste sich kürzlich das Oberlandesgericht (OLG) Hamm in seinem Urteil vom 21.März 2013 (18 U 133/12) beschäftigen.

Während das erstinstanzliche Landgericht (LG) Bielefeld die Frage nach der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit und somit den Provisionsanspruch des Maklers noch verneint hatte, da der Kaufpreis 43 % unter dem anvisierten Kaufpreis lag, hat das OLG Hamm das Urteil des LG Bielefeld mit Urteil vom 21.März 2013 aufgehoben.

Vollkommen zu Recht wies das OLG Hamm darauf hin, dass eine wirtschaftliche Identität in der Tat nicht gegeben sei, dass der Maklerkunde mit dem abgeschlossenen Kaufvertrag aber den wirtschaftlichen Erfolg erzielt habe, den er ange-strebt habe, nämlich den Erwerb des Objekts. Hieran könne die deutliche Preisdifferenz nichts ändern, insbesondere da diese sich zu Gunsten des Käufers auswirkt. Ohne das Hinzutreten weiterer, im zu entscheidenden Fall nicht in Frage stehender Gründe, sei es daher treuwidrig, wenn sich der Kunde zur Abwendung der Provisions-forderung auf eine fehlende wirtschaftliche Identität berufe.

Der Entscheidung des OLG Hamm ist vollumfänglich zuzustimmen. Es verstößt gegen Treu und Glauben, wenn ein Käufer, dem unstreitig vom Makler das Objekt nachgewiesen wurde, was ebenso unstreitig kausal zum Abschluss des Hauptvertrages geführt hat, sich weigert eine Provision zu zahlen, weil der von ihm zu zahlende Kaufpreis deutlich unter dem ursprünglich anvisierten Preis liegt. In der Konse-quenz würde dies bedeuten, dass der Käufer sich auf den Standpunkt stellt, dass er bereit wäre, eine Maklerprovision zu zahlen, wenn der Kaufpreis deutlich höher gewesen wäre und somit dem anvisierten Preis entsprochen hätte.

Das OLG Hamm hat erfreulicherweise die Revision zugelassen. Es bleibt zu hoffen, dass sich die beteiligten Parteien die Mühe machen, mit dieser Angelegenheit auch durch die dritte Instanz zu gehen, damit diese ebenso umstrittene wie praxisrelevante Frage endlich vom BGH entschieden wird.

Ansprechpartner: Eva Mäschle

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Pflicht des Architekten zur Feststellung des Budgets des Bauherrn

Pflicht des Architekten zur Feststellung des Budgets des Bauherrn

Pflicht des Architekten zur Feststellung des Budgets des Bauherren und Pflicht zur Beachtung des Kostenrahmens

1.    Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. März 2013

Mit seinem Urteil vom 21. März 2013 hat sich der Bundesgerichtshof (BGH) (VII ZR 203/11) mit der häufigen Konstellation auseinandergesetzt, inwieweit der Architekt für die Budgeteinhaltung – und damit auch vorgeschaltet für die Budgetermittlung – verantwortlich ist. Der BGH bestätigt dabei die bisherige Rechtsprechung und stellt klar, dass der Architekt gerade auch bei privaten Auftraggebern das Budget ermitteln muss und die Kostenvorstellungen auch dann zu beachten hat, wenn es sich nicht ausdrücklich um eine Bausummenobergrenze handelt.

Die Klägerin hatte ihren Ehemann, einen Architekten, beerbt und klagte nun restliches Honorar von dem Beklagten ein. Der Ehemann der Klägerin hatte für den Beklagten Planungsleistungen für ein neu zu errichtendes Wohnhaus erbracht, das Bauvorhaben kam jedoch nicht zur Ausführung. Die Klägerin machte nun ein Architektenhonorar von rund 27.000,00 Euro geltend. Der Beklagte verteidigte sich mit der Aufrechnung und berief sich auf einen Schadensersatzanspruch gegen den verstorbenen Architekten, welchen er mit der Überschreitung einer Bausummenobergrenze begründete. Damals sei eine Bausumme in Obergrenze von 800.000,00 DM festgelegt worden. Dem Bauantrag des verstorbenen Architekten zufolge hätten sich die Baukosten dann auf 1.500.000,00 DM belaufen.

In diesem Zusammenhang blieb im Prozess unklar, ob eine ausdrückliche Bausummenobergrenze vereinbart wurde. Im Zuge der Beweisaufnahme stellte das Landgericht fest, dass die Ehefrau des Beklagten ein Budget von rund 800.000,00 DM zum Ausdruck gebracht hat und der Beklagte selbst diesen Äußerungen seiner Ehefrau im Gespräch mit dem Architekten nicht widersprochen hatte.

Das Landgericht hat der Klägerin die geltend gemachte Forderung aus dem Architektenvertrag in voller Höhe zugesprochen. Das Berufungsgericht hat das Urteil dem Grunde nach bestätigt.
Nun geht der BGH entgegen der Vorinstanzen in diesem Verfahren von pflichtwidrigem Verhal-ten des verstorbenen Architekten aus. Der BGH begründet die Pflichtwidrigkeit damit, dass der Architekt nicht nur genau vereinbarte Kostenobergrenzen einzuhalten habe, vielmehr sei er auch verpflichtet, die ihm bekannten Kostenvorstellungen des Auftraggebers bei seiner Planung zu berücksichtigen. Der BGH leitet dies aus der Pflicht des Architekten her, dass der Architekt solche Kostenvorstellungen im Rahmen der Grundlagenermittlung zu erfragen habe, da der Architekt bereits in diesem Planungsstadium gehalten sei, den wirtschaftlichen Rahmen für das Bauvorhaben abzustecken. Dies gelte insbesondere beim privaten Auftraggeber. Der BGH folgert konsequenterweise daraus, dass der Architekt dann seine Vertragspflichten verletze, wenn er ohne verlässliche Kenntnis von den wirtschaftlichen Möglichkeiten des privaten Auftraggebers die Planung eines Wohnhauses vornehme. Bezüglich der Bestimmung des wirt-schaftlichen Rahmens führt der BGH weiter aus, dass es bereits nach den Umständen des Einzelfalls ausreichen kann, dass diese Vorstellungen von den am Aufklärungsgespräch mit dem Architekten beteiligten Familienmitgliedern geäußert werden und der Auftraggeber ihnen nicht widerspreche oder anderweitig zum Ausdruck bringe, dass dies auch seine Vorstellungen seien. Diese zum Ausdruck gebrachten Kostenvorstellungen seien dann in dem Sinne verbindlich, dass sie vorbehaltlich einer Änderung den Planungsrahmen bestimmen und jedenfalls dann regelmäßig zum Vertragsinhalt werden, wenn der Architekt ihnen nicht widerspricht. Unschädlich ist es nach dem BGH-Urteil auch, wenn nur Angaben zur unge-fähren Bausumme erfolgen („ca.-Angabe“).

Nachdem in dem zu entscheidenden Fall feststünde, dass eine Kostenvorstellung von ca. 800.000,00 DM von der Ehefrau des Beklagten und widersprochen zum Ausdruck gebracht wurde, liege daher ein pflichtwidriges Verhalten des Architekten vor. Deswegen sei eine Planung über Herstellungskosten von über 1.500.000,00 DM unbrauchbar. Da für die Ermittlung eines möglichen Schadensersatzanspruchs weitere Feststellungen erforderlich waren, entschied der BGH nicht über den Schadensersatzanspruch, sondern verwies die Sache zurück an das Berufungsgericht zur Sachverhaltsfeststellung.

Die hier besprochene Entscheidung stellt grundsätzlich keine neuen Anforderungen für den Architekten. Sie ist jedoch deswegen relevant, da sie die bisherige Rechtsprechung eindeutig zusammenfasst und auch darüber hinausgehend klarstellt, dass das Budget des Auftraggebers nicht nur dann maßgeblich ist, wenn es als Kostenobergrenze vereinbart wird.

Die Entscheidung des BGH lässt dabei offen, inwieweit diese Vorgaben auch für sonstige Auftraggeber gelten sollen. Es bleibt dabei auch unklar, was der BGH genau mit „privaten Auftraggebern“ meint. Zu denken wäre wohl insbesondere an natürliche Personen, die in Privatangelegenheiten tätig sind.

2.    Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. März 2013

Im Hinblick auf den im Urteil angesprochenen Schadensersatzanspruch bezüglich der Budgetüberschreitung ist in diesem Kontext ein aktuelles Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) Hamm vom 15. März 2013 von Bedeutung (12 U 152/12; noch nicht rechtskräftig).

Das OLG Hamm stellt in dieser Entscheidung zu einem ähnlich gelagerten Fall klar, dass ein solcher Schadensersatzanspruch den Bauherrn wegen fehlerhafter Kostenermittlung oder sonst falscher Beratung des Architekten zur Kostenentwicklung voraussetze, dass der Bauherr die Ursächlichkeit der Vertragsverletzung für den Schaden nachweise. Eine Beweislastumkehr findet nicht statt. Hierin besteht schon auf Bauherrenseite bei der Umsetzung eines solchen Schadensersatzanspruchs die erste große Hürde.

Weiter stellt das OLG Hamm dann klar, dass, selbst wenn dieser Nachweis der Kausalität gelingen sollte, bei der Ermittlung des Schadens die erlangten Vorteile gegenzurechnen seien. Dabei seien, zum Beispiel durch Verkehrswertgutachten festgestellte Wertsteigerungen des Gebäudes (nicht des Grundstücks per se) gegenzurechnen. Auch dieser Aspekt stellt für die Bauherrenseite eine weitere Hürde dar.

Da nach Auffassung des OLG Hamm schon der Nachweis der Kausalität nicht erbracht ist, wies das OLG Hamm die Klage ab.

3.    Fazit

Die beiden angesprochenen Entscheidungen belegen, welche Bedeutung die sorgfältige Dokumentation der Kostenvorstellungen und Kostengrenzen ist. Architekten – aber auch Bauherren - ist daher eindringlich zu empfehlen (nicht nur bei privaten Auftraggebern), die Kostenermittlung vorzunehmen und zu fixieren. Sollte es in der Folge zu Planänderungen mit kostensteigernder oder kostenverändernder Wir-kung kommen, sollte dies unbedingt dokumentiert werden, um den Einwand der Pflichtwidrigkeit ausräumen zu können.

Die Entscheidungen zeigen aber weiter auf, dass die Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs wegen pflichtwidrigen Verhaltens des Architekten bezüglich der Kostenermittlung und Kostenbeachtung sich schwierig gestaltet, da der Bauherr hierfür die vollständige Beweislast trägt und sich zudem Wert-erhöhungen schadensmindernd auswirken.

Ansprechpartner: Florian Pfitzer

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Aufgabe des subjektiven Fehlerbegriffs hinsichtlich bilanzieller Rechtsfragen

Aufgabe des subjektiven Fehlerbegriffs hinsichtlich bilanzieller Rechtsfragen

Der Große Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) hat auf Vorlage des I. Senats des BFH vom 7. April 2010 (I R 77/08) entschieden, dass das Finanzamt (FA) abweichend von der bisherigen Rechtsprechung im Rahmen der ertragsteuerrechtlichen Gewinnermittlung auch dann nicht an die rechtliche Beurteilung gebunden ist, die der vom Steuerpflichtigen aufgestellten Bilanz (und deren einzelnen Ansätzen) zugrunde liegt, wenn diese Beurteilung aus der Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns im Zeitpunkt der Bilanzaufstellung vertretbar war. Das gilt auch für eine in diesem Zeitpunkt von Verwaltung und Rechtsprechung praktizierte, später aber geänderte Rechtsauffassung. Im Ausgangsverfahren ist streitig, wie die verbilligte Handy-Abgabe bilanzsteuerrechtlich zu beurteilen ist.

Für die Beurteilung, ob eine beim FA eingereichte Bilanz „fehlerhaft“ in dem Sinne ist, dass das FA sich von den Bilanzansätzen des Steuerpflichtigen lösen kann, galt nach der bisherigen Rechtsprechung des BFH auch hinsichtlich der Beurteilung von Rechtsfragen ein subjektiver Maßstab. War die einer Bilanz oder einem Bilanzansatz zugrunde liegende rechtliche Beurteilung im Zeitpunkt der Bilanzaufstellung aus der Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns vertretbar, war das FA daran bei der Steuerfestsetzung auch dann gebunden, wenn diese Beurteilung objektiv fehlerhaft war.

Diese Rechtsprechung hat der Große Senat des BFH nunmehr aufgegeben. Eine Bindung des Finanzamts an eine objektiv unzutreffende, aber im Zeitpunkt der Bilanzaufstellung aus der Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns vertretbare rechtliche Beurteilung, die der vom Steuerpflichtigen aufgestellten Handels oder Steuerbilanz oder deren einzelnen Ansätzen zugrunde liegt, lasse sich weder aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG noch aus § 4 Abs. 2 EStG ableiten. Die Finanzverwaltung und die Gerichte seien insbesondere aus verfassungsrechtlichen Gründen verpflichtet, ihrer Entscheidung die objektiv richtige Rechtslage zugrunde zu legen. Dies gelte unabhängig davon, ob sich die unzutreffende Rechtsansicht des Steuerpflichtigen zu seinen Gunsten oder zu seinen Lasten ausgewirkt habe. Eine Übergangsregelung sei nicht zu treffen.

(Lesen Sie hier die Pressemitteilung des BFH Nr. 17 vom 27. März 2013)

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Einreichung der Gesellschafterliste nach Auslandsbeurkundung – nun entscheidet der BGH

Einreichung der Gesellschafterliste nach Auslandsbeurkundung – nun entscheidet der BGH

Das Oberlandesgericht (OLG) München hat sich in einem Beschluss vom 6. Februar 2013 hinsichtlich des gesellschaftsrechtlichen Dauerthemas der Auslandsbeurkundung der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf im Rahmen eines Beschlusses vom 2. März 2011 Einreichung der Gesellschafterliste durch einen ausländischen Notar (siehe auch SIBETH Newsletter Juni 2011) widersetzt und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Rechtsbeschwerde beim BGH zugelassen (OLG München, Beschluss vom 06. Februar 2013, 31 Wx 8/13).

Das Erfordernis der notariellen Beurkundung des Verkaufes und der Übertragung von Anteilen an einer deutschen GmbH und die damit verbundenen, sich nach dem Gegenstandswert richtenden oft beträchtlichen Notargebühren haben dazu geführt, dass Beurkundungen vor schweizerischen Notaren, bei welchen die Gebühren langsamer steigen bzw. verhandelbar sind, insbesondere bei höheren Transaktionswerten attraktiv sind. Das deutsche Recht kennt ausländische Beurkundungen als wirksam an, wenn sie bestimmten Voraussetzungen entsprechen. Hierzu gehört insbesondere die Tatsache, dass die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und das ausländische Beurkundungsverfahren dem deutschen gleichwertig ist. Dies wurde in der Vergangenheit für das schweizerische Beurkundungsverfahren und für Notare be-stimmter Kantone, insbesondere das Kanton Basel, bejaht.

Bedenken an der Wirksamkeit dieser Praxis waren aufgekommen mit den zum 1. November 2008 in Kraft getretenen Änderungen des GmbH-Gesetzes, der sogenannten MoMiG-Reform, die insbesondere zu einer Aufwertung der Bedeutung der Gesellschafterliste geführt hatten. Zwar musste die Gesellschafterliste bereits vor der Reform nach jeder Änderung durch die Geschäftsführer aktualisiert und zum Han-delsregister eingereicht werden. Wirkt jedoch ein Notar an der Änderung mit, so trifft diesen nun die Verpflichtung, die Liste zu unterschreiben und einzureichen. Konkret sind nach § 40 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich die Geschäftsführer der Gesellschaft bei einem Wechsel im Gesellschafterkreis zur Einreichung der aktualisierten Liste verpflichtet. Hat aber ein Notar an der Veränderung der Gesellschafterstellung mitgewirkt, so obliegt die Einreichung der Liste gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG nicht der Geschäftsführung, sondern dem mitwirkenden Notar.

Hierzu hatte das Landgericht (LG) Frankfurt befunden, dass die Einreichungspflicht des Notars eine öffentlich-rechtliche Amtspflicht darstelle, deren Adressat nur ein inländischer Notar sein könne. Aus der Tatsache, dass die Richtigkeitsgewähr von einem ausländischen Notar nicht erfüllt werden könne, schloss das LG Frankfurt auf den Willen des Gesetzgebers, Beurkundungen im Ausland künftig ausschließen zu wollen.

Diesen Einfluss auf die Wirksamkeit der Beurkundung vor dem ausländischen Notar wollte das OLG Düsseldorf hingegen nicht sehen. Zwar könne die im GmbH-Gesetz vorgesehene Mitteilungspflicht ausländischen Notaren durch deutsche Gesetze nicht auferlegt werden, dies ändere aber nichts daran, dass selbige wirksam beurkunden können. Weiter befand das OLG Düsseldorf, dass die geänderten Regelungen des GmbH-Gesetzes zur Einreichungspflicht der Ge-sellschafterliste bei Auslandsbeurkundungen dazu führen, dass den beurkundenden ausländischen Notar zwar keine Einreichungspflicht treffe, er gleichwohl aber zur Einreichung berechtigt sei – angesichts des Erfordernisses der elektronischen Einreichung ggf. durch einen deutschen Notar als Boten.

Dies sah das OLG München nun anders. In dem entschiedenen Fall hatte der beurkundende ausländische Notar die Gesellschafterliste erstellt, unterzeichnet und mit Apostille versehen eingereicht. Das OLG München vertritt die Auffassung, dass das Registergericht die Gesellschafterliste zu Recht mangels Erfüllung der formalen Voraussetzungen zurückgewiesen hatte. Für die Einreichung der Gesellschafterliste seien gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG die Geschäftsführer zuständig. Diese Zuständigkeit entfalle nur dann, wenn ein Notar an der Anteilsveränderung mitgewirkt habe. Die Regelungen gehen nach der Auffassung des OLG München von einer alternativen Zuständigkeit aus, ein Nebeneinander von Zuständigkeiten sei nicht gewollt. Nachdem ein deutsches Gesetz einem ausländischen Notar aber keine gesetzlichen Verpflichtungen auferlegen könne, entfalle die Zuständigkeit der Geschäftsführung für die Einreichung im Falle einer Auslandsbeurkundung gerade nicht. Die Gesellschafterliste sei in Fällen einer Auslandsbeurkundung daher von den Geschäftsführern zu unterzeichnen und einzureichen.

Damit lagen die Oberlandesgerichte Düsseldorf und München zwar hinsichtlich der Anerkennung der Wirksamkeit von Auslandsbeurkundungen bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen an die Gleichwertigkeit gleichauf, hinsichtlich der Zuständigkeit für die Unterzeichnung und Einreichung der Gesellschafterliste vertraten sie hingegen unterschiedliche Meinungen, was neue Unsicherheit in den „Beurkundungstourismus“ Schweiz bringt. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert gleichwohl nach Ansicht des OLG München eine Entscheidung des BGH – die Rechtsbeschwerde wurde zugelassen.

Bis zur Entscheidung durch den BGH ist die Zu-ständigkeitsfrage zur Einreichung der Gesellschafterliste bei Auslandsbeurkundungen allerdings offen und birgt insbesondere wegen des unter bestimmten Umständen möglichen gutgläubigen Anteilserwerbs von in der Gesellschafterliste ausgewiesenen Nichtberechtig-ten erhebliche Risiken.

Dr. Christina Prinzhorn LL.M.

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Ersatz der Due Diligence Beraterkosten aus dem Letter of Intent

19.06.2013

Ersatz der Due Diligence Beraterkosten aus dem Letter of Intent

Der im Rahmen eines Unternehmenskaufes wirtschaftlich häufig für wenig relevant gehaltene Letter of Intent kann bei entsprechender Gestaltung zur Ersatzfähigkeit erheblicher, im Vorfeld der Transaktion anfallender Kosten durch den Verhandlungspartner führen, wenn dieser die Verhandlungen abbricht. Das Oberlandesgericht (OLG) München hat in seinem Urteil vom 19. September 2012 bestätigt, dass eine Regelung, nach welcher sich einer der Verhandlungspartner im Falle der eigenen Abstandnahme von den Verhandlungen bereit erklärte, der anderen Partei alle Due Diligence- und Rechtskosten im Zusammenhang mit der Transaktion zu erstatten wirksam ist. Und zwar bis zu einem Betrag von EUR 400.000, (OLG München, Urteil vom 19. September 2012, 7 U 736/12).

Insbesondere sah das OLG München keinen Anlass für eine Unwirksamkeit der Regelung aufgrund einer von der Beklagten eingewendeten Formnichtigkeit des Letter of Intent. Formpflichtig sind gemäß den gesetzlichen Vorgaben zum Beispiel die Gründung einer deutschen GmbH und die Eingehung einer Verpflichtung zur Abtretung von Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH. Unstreitig beinhaltete der betreffende Letter of Intent keine Verpflichtung, die unmittelbar eines der genannten beurkundungspflichtigen Rechtsgeschäfte zum Gegenstand hatte.

Allerdings war die Gründung einer deutschen GmbH sowie die Abtretung von Geschäftsanteilen Teil der im Letter of Intent beschriebenen Transaktion. Das Gericht verneinte in diesem Zusammenhang aber, dass allein die Verpflichtung, bei Scheitern der Vertragsverhand-lungen die der anderen Partei durch die Due Diligence Prüfung bis dahin angefallenen Kosten bis zu einer Höhe von EUR 400.000 zu ersetzen, einen derart großen Nachteil dargestellt hätte, dass man faktisch zum Abschluss der beurkundungspflichtigen Verträge gezwungen worden wäre. Das verneinte das Gericht deshalb, weil die Regelung im Letter of Intent zeitlich und der Höhe nach begrenzt und auf eine Geltend-machung der nachgewiesenen, angemessenen und tatsächlich entstandenen Kosten beschränkt worden war.

Auch habe es den Verhandlungspartnern freigestanden, jeden Abbruch der Vertragsverhandlungen unter die Kostenregelung fallen zu lassen. Wenn die Parteien im Letter of Intent im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit vereinbaren, dass ein rechtfertigender Grund für den Abbruch der Vertragsverhandlungen nicht erforderlich ist, seien die Parteien bis zum end-gültigen Vertragsschluss in ihren Entschließungen frei – aufgrund der Beendigung der Verhandlungen könne dann auch im Hinblick auf die Kostentragungspflicht nicht der Einwand des treuwidrigen Abbruchs der Vertragsverhandlungen erhoben werden.

Hinsichtlich der Angemessenheit der im Rahmen einer Due Diligence anfallenden Beraterkosten bestätigte das OLG München zudem, dass eine Abrechnung nach Stundensätzen üblich und verbreitet ist. Mangels eines Nachweises eines höheren Stundensatzes ging das Gericht zudem von einem Stundensatz pro Anwalt zwischen EUR 250 und EUR 300 an der unteren Grenze aus. Die Gesamtstundenzahl von 463,60 Stunden hielt das OLG München angesichts des zu bewertenden Datensatzes, der zu klärenden Fragen und der weiteren Fragestellungen bei der rechtlichen Due Diligence Prüfung in dem entschiedenen Fall für realistisch. Daneben bewertete es das Gericht als üblich und angemessen, dass die reinen Kosten der im Rahmen der Due Diligence gefertigten Kopien nicht von den Stundensätzen umfasst sind und befand auch diese für ersatzfähig. Die für den Entwurf des Letter of Intent selbst angefallenen Beratungskosten sah das OLG München als von den ersatzfähigen sonstigen Rechtskosten umfasst an.

Der Abschluss eines Letter of Intent sollte insofern nicht als Förmelei oder unnötiger Zwischenschritt im Rahmen einer Transaktion betrachtet werden. Vielmehr bietet er die Möglichkeit bei entsprechender Regelung einer angemessenen Ersatzpflicht der im Vorfeld der Transaktion entstehenden Kosten, diese im Falle des Abbruches der Verhandlungen von der anderen Seite ersetzt zu verlangen – was je nach Perspektive als Risiko und Chance gleichermaßen bewertet werden muss. Die sorgfältige Gestaltung einer abgewogenen Pflicht zur Tragung der im Vorfeld der Transaktion entstandenen Kosten bei Beendigung des Verhandlungsprozesses z.B. ohne rechtfertigende, von den Parteien im Letter of Intent definierte Gründe, sollte daher Gegenstand des Entwurfes eines Letter of Intent sein und aus-drücklich zum rechtlich verpflichtenden Teil desselben gemacht werden.

Ansprechpartner:
Dr. Dagobert Nitzsche

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