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Gründungsurkunde einer US-amerikanischen Gesellschaft kein geeigneter Existenznachweis

Gründungsurkunde einer US-amerikanischen Gesellschaft kein geeigneter Existenznachweis

Nimmt eine ausländische Gesellschaft an in das Handelsregister einzutragenden Vorgängen teil, wie insbesondere der Gründung einer deutschen  Tochtergesellschaft oder Zweigniederlassung, aber auch der Bestellung oder Abberufung des Geschäftsführers einer deutschen Tochtergesellschaft, sind die
Existenz der ausländischen Gesellschaft sowie die Vertretungsmacht der für sie handelnden Geschäftsführer nachzuweisen. Deutsche Registerrichter fordern dabei regelmäßig öffentlich beglaubigte Urkunden oder Nachweise aus einem öffentlichen Glauben genießenden Register, wiewohl die Anforderungen der einzelnen Registergerichte divergieren können. Wird die Beglaubigung im Ausland vorgenommen, ist in der Regel der Nachweis zusätzlich noch zu legalisieren oder mit einer Apostille zu versehen.


Kennt das betreffende Land ein dem inländischen Handelsregister
vergleichbares Verzeichnis mit der entsprechenden Beweiskraft, ist der Nachweis relativ einfach zu führen. So genügt etwa für die Gründung einer deutschen Tochtergesellschaft durch eine belgische, französische oder dänische Gesellschaft durch einen Bevollmächtigten eine notariell beglaubigte Vollmacht sowie ein beglaubigter Handelsregisterauszug, da völkerrechtliche Abkommen auch das Erfordernis einer Legalisierung oder Apostille für diese Länder entfallen lassen. Bei einer englischen Gesellschaft kann der Existenznachweis durch ein Certificate of Incorporation, einen Auszug aus dem englischen Handelsregister oder durch eine entsprechende Bescheinigung eines englischen Notars erbracht werden. Teilweise erkennen die Registergerichte auch die Vorlage einer Bescheinigung des Registrar of Companies an, dass die Gesellschaft gegründet wurde und der Handelnde vertretungsberechtigt ist.


In den USA fehlt ein Register, das dem deutschen Handelsregister vergleichbar ist und ein amerikanischer Notary Public ist nach US-Recht zur Ausstellung von
Bescheinigungen weder zuständig noch geeignet. Das Oberlandesgericht (OLG) Köln hat in einem Beschluss vom 1. Februar 2013 zudem entschieden, dass der erforderliche Existenznachweis einer ausländischen Gesellschaft mit der Gründungsurkunde allein nicht zu führen ist. Erforderlich sei nämlich der Nachweis der fortbestehenden Existenz der Gesellschaft, welcher mit einer Gründungsurkunde nicht geführt werden könne, da in der Zwischenzeit Veränderungen eingetreten und die Gesellschaft erloschen sein könnte. Aus diesem Grund wird – so auch durch das OLG Köln beschlossen – bei  US-amerikanischen Gesellschaften zum Nachweis ihrer Existenz im Allgemeinen die Vorlage eines vom zuständigen Secretary of State ausgestellten   beglaubigten Certificate of Good Standing als erforderlich angesehen, welches mit einer Apostille zu versehen ist. Der Nachweis der Vertretungsmacht wird über ein mit einer Apostille versehenes so genanntes Secretary´s Certificate geführt, in welchem der Company Secretary bescheinigt, dass die Handelnde Person zum Vorstand der Gesellschaft gewählt wurde und zur Vertretung der Gesellschaft befugt ist. Bei dem Company Secretary handelt es sich nicht um einen bloßen Sekretär, sondern vielmehr einen Schriftführer oder  Urkundsbeamten der Gesellschaft, der die gesellschaftsrechtlichen Unterlagen
führt – oft ist dies der die Gesellschaft beratende Rechtsanwalt.


Bei eintragungspflichtigen Vorgängen unter Beteiligung einer ausländischen Gesellschaft ist damit rechtzeitig an die zusätzlichen erforderlichen Nachweise zu denken und die Geeignetheit entsprechender Dokumente gegebenenfalls mit
dem zuständigen Registergericht abzustimmen.

Ansprechpartnerin: Dr. Christina Riedl, LL.M.

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Grunderwerbsteuer

Grunderwerbsteuer

Änderung des Gesellschafterbestandes bei Wiedereintritt eines ausgeschiedenen Gesellschafters

Grundsätzlich unterliegen Grundstücksgeschäfte der Grunderwerbsteuer. Unter bestimmten Voraussetzungen kann aber auch die Änderung des Gesellschafterbestandes einer grundbesitzenden Personengesellschaft Grunderwerbsteuer auslösen. Nach § 1 Abs. 2a des Grunderwerbsteuergesetzes ist das dann der Fall, wenn 95 % der Anteile am Vermögen der Personengesellschaft innerhalb von fünf Jahren auf neue Gesellschafter übergehen.

Der Bundesfinanzhof (BFH) hatte mit Urteil vom 16. Mai 2013 (II R 3/11) zu entscheiden, ob ein Anteilsübergang auf einen neuen Gesellschafter vorliegt, wenn der Erwerber in der Vergangenheit bereits Gesellschafter der grundbesitzenden Personengesellschaft war, dann aber – für eine Zwischenphase – ausgeschieden ist.

In dem dem BFH-Urteil zugrundeliegenden Sachverhalt waren an einer grundbesitzenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts innerhalb von fünf Jahren sämtliche Anteile übertragen worden. Zunächst waren die Gesellschafter A mit 1/3 und Gesellschafter B mit 2/3 an der Gesellschaft beteiligt. In einem ersten Schritt veräußerte A seine 1/3 an einen Dritten, schied damit also als Gesellschafter aus der Gesellschaft aus. In einem zweiten Schritt und innerhalb von fünf Jahren nach der ersten Übertragung veräußerte dann B seinen 2/3-Anteil zur Hälfte an A und zur anderen Hälfte an den Dritten. Aufgrund dieser zweiten Über-tragung trat A also gesellschaftsrechtlich wieder in die Gesellschaft ein.

Das Gericht urteilte zu Lasten des Steuerpflichtigen, dass ein die Grunderwerbsteuer auslösender Wechsel im Gesellschafterbestand nicht deshalb ausgeschlossen sei, weil ein zunächst aus der Gesellschaft ausgeschiedener Gesellschafter innerhalb von fünf Jahren erneut eine Beteiligung an der Gesellschaft erwerbe. Damit legt der BFH für die Grunderwerbsteuer die gesellschaftsrechtliche Sichtweise zugrunde. Die Gesellschafterstellung gehe verloren, wenn das Mitgliedschaftsrecht des Gesellschafters und die ihm anhaftende Mitberechtigung am Gesell-schaftsvermögen mit zivilrechtlicher Wirkung auf ein neues Mitglied der Personengesellschaft übergehe. Erwirbt der ausgeschiedene Gesellschafter erneut einen Anteil an dieser Personengesellschaft, sei er gesellschaftsrechtlich und grunderwerbsteuerrechtlich als neuer Gesellschafter zu qualifizieren.

In seinem Urteil weist der BFH aber auch darauf hin, dass die Grunderwerbsteuerpflicht hätte vermieden werden können. Dazu hätte die erste, zum Ausscheiden des Gesellschafters führende Anteilsübertragung rückgängig gemacht werden müssen. Das Urteil ist erneut ein Beispiel dafür, dass bei gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen die Grunderwerbsteuer immer bedacht werden sollte.

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Neues vom Europäischen Gerichtshof

Neues vom Europäischen Gerichtshof

Zur In-House-Vergabe und interkommunalen Zusammenarbeit

I. Hintergrund

Gerade bei Konstellationen, in denen mehrere, rechtlich selbständige öffentliche Stellen zur Wahrnehmung von Aufgaben zusammenwirken, stellt sich die Frage nach der vergaberechtlichen Relevanz. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in der Vergangenheit Kriterien entwickelt, bei deren Vorliegen der Kooperation zwischen öffentlichen Stellen kein (europaweites) Ausschreibungsverfahren vorangehen muss. Im Zuge der derzeitigen Modernisierung des europäischen Rechtsrahmens für die öffentliche Auftragsvergabe wurden diese bisher ungeschriebenen Ausnahmetatbestände erstmals auch gesetzlich geregelt, wobei allgemein kritisiert wird, dass die Umsetzung nur bedingt gelungen ist und vielfach Detailfragen mit Relevanz für die kommunale Praxis offengelassen wurden.

So hat denn auch der EuGH mit weiteren aktuellen Urteilen die einzelnen Kriterien, bei deren Vorliegen die Konstellationen sog. In-House-Vergabe und interkommunale Zusammenarbeit nicht vom Anwendungsbereich des europäischen Vergaberechts erfasst sind, weiter konkretisiert. Mit Urteil vom 29. November 2012 (verbundene Rs. C-182/11 und C-183/11 – „Econord“) wurden die Anforderungen an das sog. Kontrollkriterium durch den EuGH verschärft, was insbesondere auf Beteiligungen der öffentlichen Hand Einfluss haben wird. Erstmals seit der Entscheidung „Stadtreinigung Hamburg“ vom 9. Juni 2009 setzt sich der EuGH zudem im Urteil vom 19. Dezember 2012 (Rs. C-159/11 – „Lecce“) mit der Frage auseinander, welche Aufgabenbereiche im Rahmen von interkommunalen Kooperationen auf vertraglicher Grundlage überhaupt vergaberechtlich eine Sonderstellung haben können. Schließlich setzte sich der EuGH mit Urteil vom 13. Juni 2013 (Rs. C-386/11 – „Kreis Düren“) mit einer Konstellation aus einer Kombination von interkommunaler Zusammenarbeit zwischen zwei öffentlichen Stellen auf erster Stufe mit anschließender Frage nach dem Vorliegen einer vom Vergaberecht nicht erfassten In-House-Vergabe auf zweiter Stufe auseinander.

II. Entscheidung des EuGH zur In-House-Vergabe

Der EuGH  hat mit Urteil vom 29. November 2012 (verbundene Rs. C-182/11 und C-183/11 – „Econord“) das sog. Kontrollkriterium bei In-House-Vergaben für den Fall einer Minderheitsbeteiligung der öffentlichen Hand an einer von dieser rechtlich unabhängigen Organisationseinheit weiter konkretisiert.

1. Sachverhalt

Dem Verfahren lag eine Konstellation zugrunde, in der 36 italienische Gemeinden mit insgesamt 0,2 % am Kapital einer öffentlichen Aktiengesellschaft beteiligt sind. Die Mehrheit am Kapital hielt mit 99,8 % eine weitere Gemeinde.

Die minderheitlich am Kapital beteiligten Gemeinden waren befugt, jeweils einen Vertreter in den Aufsichts- und Verwaltungsrat zu entsenden. Dieses Unternehmen wurde von den Gemeinden ohne vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens mit der Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen beauftragt. Die Beauftragung in dieser Form war nach Ansicht der Gemeinden durch die Kriterien der In-House-Vergabe gerechtfertigt.

2. Inhalt der Entscheidung

Eine Beauftragung ist nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nicht auszuschreiben, wenn ein öffentlicher Auftraggeber über die beauftragte Einrichtung eine Kontrolle wie über seine eigene Dienststelle ausübt und diese Einrichtung zugleich ihre Tätigkeiten im Wesentlichen für den oder die öffentlichen Auftraggeber verrichtet, die ihre Anteile innehaben. Das sog. Kontrollkriterium liegt dann vor, wenn der öffentliche Auftraggeber auf die Entscheidungen der Einrichtung einwirken kann, wobei eine ausschlaggebende Einflussnahme sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wichtigen Entscheidungen gewährleistet sein muss. Grundsätzlich kann nach Auffassung des EuGH eine solche Kontrolle auch von mehreren Anteilseignern gemeinschaftlich ausgeübt werden. Damit war schon bisher aner-kannt, dass eine solche Kontrolle unter bestimmten Voraussetzungen auch von Minderheitsgesellschaftern ausgeübt werden kann.

Nun hat der EuGH aber festgestellt, dass Minderheitsgesellschafter dann keine Kontrolle über die entsprechende Einrichtung ausüben, sofern nicht die geringste  Möglichkeit einer Beteiligung an der Kontrolle gegeben ist. Eine reine Kapitalbeteiligung reicht daher nach Ansicht des EuGH nicht aus, vielmehr muss eine Beteiligung an den Leitungsorganen gegeben sein.

III. Entscheidung des EuGH zur interkommunalen Kooperation

Der EuGH hat sich mit Urteil vom 19. Dezember 2012 (Rs. C-159/11 – „Lecce“) erstmals seit der in der kommunalen Praxis vielbeachteten Entscheidung „Stadtreinigung Hamburg“ vom 9. Juni 2009 mit den Kriterien auseinandergesetzt, bei deren Vorliegen interkommunale Kooperationen nicht auszuschreiben sind.

1. Sachverhalt

Im zu entscheidenden Fall hatte die italienische Provinz Lecce die Universität del Salento mit der Erforschung und Bewertung der Erdbebenanfälligkeit von Krankenhausanlagen beauftragt. Ein Großteil der Auftragstätigkeiten betraf dabei Ingenieurstätigkeiten, die nicht mehr der wissenschaftlichen Forschung zugerechnet werden konnten und damit auch nicht in den Aufgabenbereich der Universität fielen. Die Universität musste nach der Beauftragungslage externe Dritte in die Auftragsdurchführung mit einbeziehen und somit Private beteiligen.

2. Inhalt der Entscheidung

Der EuGH führt mit der Entscheidung die mit dem Urteil „Stadtreinigung Hamburg“ initiierte Entscheidungspraxis, unter welchen Umständen eine Zusammenarbeit staatlicher Stellen ausnahmsweise nicht dem vergaberechtlichen Anwendungsbereich unterfällt, konsequent fort. Wesentlich ist danach, dass die Zusammenarbeit der öffentlichen Einrichtungen zur Wahrnehmung einer ihnen allen obliegenden öffentlichen Aufgabe begründet wird. Nach der Auffassung des EuGH ist dabei eine Beteiligung Privater ausgeschlossen. Gleichwohl kann sich der Zusammenschluss aber privater Dienstleister bedienen. Nunmehr hat der EuGH in diesem Zusammenhang erneut klargestellt, dass kein privater Dienstanbieter besser gestellt werden darf als seine Wettbewerber. Eine solche ungerechtfertigte Besserstellung soll aber dann gegeben sein, wenn zwischen den öffentlichen Einrichtungen vereinbart wird, dass externes Personal zur Unterstützung hinzugezogen werden darf und dieser Vorgang nicht ausgeschrieben wird.

IV. Entscheidung des EuGH zur Kombination aus interkommunaler Kooperation und In-House-Vergabe

Dem EuGH lag mit Urteil vom 13. Juni 2013 (Rs. C-386/11 – „Kreis Düren“) eine Konstellation aus einer Kombination aus interkommunaler Kooperation auf erster Stufe und In-House-Vergabe auf zweiter Stufe zur Entscheidung vor.

1. Sachverhalt

Im zu Grunde liegenden Sachverhalt beauftragte der Kreis Düren die Stadt Düren mit der Reinigung seiner im kommunalen Eigentum stehenden Verwaltungsgebäude auf vertraglicher Grundlage, ohne dass ein Ausschreibungsverfahren vorangegangen war. Die Stadt Düren sollte für die Reinigungsleistungen eine finanzielle Entschädigung vom Kreis Düren erhalten. Für die konkrete Aufgabenerfüllung war sodann die Unterbeauftragung einer Servicegesellschaft beabsichtigt, die alleine von der Stadt Düren gehalten wurde. Bei Schlechtleistung dieser städtischen Servicegesellschaft hatte sich der Kreis Düren vertraglich ein Sonderkündigungsrecht vorbehalten.

2. Inhalt der Entscheidung

Der EuGH entschied, dass eine solche Beauftragung ohne Durchführung eines vorherigen Ausschreibungsverfahrens rechtswidrig ist. Eine vergabefreie Aufgabenübertragung auf vertraglicher Grundlage im Wege der interkommunalen Zusammenarbeit sei nur zulässig, wenn hoheitliche Aufgaben, wie beispielsweise die Abfallentsorgung, gemeinsam wahrgenommen werden. Hilfsaufgaben – wie vorliegend etwa die Gebäudereinigung – müssen dagegen öffentlich ausgeschrieben werden. Im Übrigen sei nach Auffassung des EuGH selbst dann, wenn die interkommunale Zusammenarbeit im vorliegenden Fall als zulässig anzusehen wäre, jedenfalls die Beauftragung der städtischen Servicegesellschaft ohne vorherige Ausschreibung unzulässig. Denn der Kreis Düren übe über die Servicegesellschaft keine entsprechende Kontrolle, wie über eine eigene Dienststelle aus. Ein Sonderkündigungsrecht ersetze nicht die erforderliche Anteilsinhaberschaft, um im Einzelfall eine vergaberechtliche Ausnahme von der Ausschreibungspflicht rechtfertigen zu können.

V. Zusammenfassung

Mit der Entscheidung „Econord“ des EuGH werden die Anforderungen an die Ausgestaltung staatlicher Beteiligungsstrukturen verschärft. Insofern ist zu empfehlen, auch bestehende Beteiligungen auf den Prüfstand zu stellen, um Vergaberechtsverstöße zu vermeiden. Bloße „stille Beteiligungen“ der öffentlichen Hand ohne Einflussnahmemöglichkeit auf die Ge-schäftsentscheidungen sind damit zukünftig wohl nicht mehr möglich, sollen vergaberechtliche Freiräume ausgenutzt werden. Mit der Entscheidung „Lecce“ des EuGH zur interkommunalen Kooperation geht im Wesentlichen eine bloße Klarstellung einher. Gleichwohl wird deutlich, dass die Zusammenarbeit öffentlicher Stellen bei Hilfsdienstleistungen unter Einbeziehung Dritter künftig erschwert werden könnte. Diese Einschätzung wird auch durch die darauffolgende Entscheidung „Kreis Düren“ des EuGH bestätigt, indem nur bei der gemeinschaftlichen Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben eine vergaberechtliche Ausnahme gerechtfertigt sei, nicht aber bei Gebäudereinigungsdiensten. Allerdings muss festgehalten werden, dass der öffentlichen Hand weiterhin genügend vergaberechtliche Spielräume verbleiben, um auch nicht-hoheitliche Aufgaben gemeinschaftlich ohne vorherige Ausschreibung wahrzunehmen. Dies wird aber im Wesentlichen nur durch die Zusammenarbeit in gemeinschaftlich gehaltenen Organisationseinheiten möglich sein.

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Sind Nachträge vergaberechtlich ausschreibungspflichtig?

Sind Nachträge vergaberechtlich ausschreibungspflichtig?

Nahezu jedes Bauprojekt, jedoch auch die Durchführung von Dienstleistungsverträgen, erfordert während der Vertragslaufzeit eine Anpassung der Leistungsinhalte, die Beauftragung von Nachträgen oder eine zeitliche Ausdehnung der Vertragslaufzeit. Ist ein Auftraggeber an die vergaberechtlichen Bestimmungen gebunden, so stellt sich regelmäßig bei Vertragsänderungen die Frage einer erneuten Ausschreibungspflicht. In der Vergangenheit sind verschiedene Entscheidungen der Vergabekammern in diesem Zusammenhang ergangen, die die Zulässigkeit von Nachtragsvereinbarungen ohne gesondertes Aus-schreibungsverfahren stark einschränken.

Eine solche Entscheidung erging beispielsweise in Bezug auf Versorgungsverträge im Gesundheitswesen durch die Vergabekammer (VK) Bund (Beschluss vom 2. September 2013, VK 2 – 74/13). Im dort zu entscheidenden Fall wurde durch eine gesetzliche Krankenkasse bereits im ausgeschriebenen Vertragstext eine Regelung vorgesehen, wonach die Parteien sich vorbehielten, weitere Leistungsinhalte zu einem späteren Zeitpunkt in den Vertrag aufzunehmen und damit den Leistungsumfang des Auftragnehmers nachträglich zu erweitern. Nach einigen Monaten wurde die Option gezogen und eine Nachtragsvereinbarung unter Berufung auf die im Vertrag bereits enthaltene Öffnungsklausel geschlossen, sodass der Auftragnehmer mit der Erbringung weiterer Leistungen beauftragt worden ist. Hiergegen wandte sich ein Wettbewerber unter Anrufung der Vergabekammer. Diese bestätigte die Rechtsauffassung des Konkurrenten, wonach hier ein gesondertes, eigenständiges Verfahren hätte durchgeführt werden müssen. Die Nachtragsvereinbarung sei daher nach § 101b des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) als sog. de-facto-Vergabe unwirksam. Die Kammer argumentierte, dass in vergaberechtlicher Hinsicht Änderungen bzw. Nachträge als Neuvergabe anzusehen sind, wenn sie wesentliche andere Merkmale als der ur-sprünglich zum Abschluss gebrachte Auftrag beinhalteten (vgl. hierzu auch Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juli 2011, Verg 20/11, zu einer Nachtragsvereinbarung im Bereich der Abfallentsorgung). Dabei hat die Vergabekammer eine Bewertung sowohl nach dem Volumen des Nachtrages als auch dem Inhalt vorgenommen. Relevant sei, so die Kammer, in Bezug auf inhaltliche Ausgestaltung die Zielsetzung des Nachtrages, die insbesondere eine Erweiterung des Leistungsspektrums beinhaltet, um für die Auftragnehmerseite an Attraktivität zu gewinnen und diesen hierdurch Vorteile zu verschaffen. Die vergaberechtliche Erheblichkeit für die Erfüllung des Wesentlichkeitsmerkmals begründe sich ferner dadurch, dass hier ein Volumen von rund 20 % gegenüber dem ursprünglichen Vertragsinhalt erweitert worden sei. Erfasst der Wert eines Nachtrags mindestens 20 % des Wertes der ursprünglichen Leistung, so sei regelmäßig eine wesentliche Vertragsänderung gegeben, die zur vollständigen Neuvergabeverpflichtung führe.

In gleicher Weise hatte die VK Bund bereits im Vorfeld entschieden (Beschluss vom 12. November 2012, VK 1 – 109/12). Dieser Entscheidung lag die Situation zugrunde, dass im Rahmen der Beschaffung von Arzneimitteln Lieferschwierigkeiten auftraten, weshalb die Parteien eine Substituierungsmöglichkeit der ursprünglichen Leistungsinhalte mit anderen Arzneimitteln vorsahen, um die Lieferschwierigkeiten zu überbrücken. Auch hier hatte die VK entschieden, es handele sich um die Neuvergabe eines öffentlichen Lieferauftrages, da die Bereitstellung anderer Produkte zugelassen wurde, welche nicht Gegenstand der ursprünglichen Ausschreibung waren. Daher hätte an der Ursprungsausschreibung ein erweiterter Bieterkreis teilnehmen können, sofern die Nachtragsleistungen sogleich vom Vertragsinhalt erfasst worden wären, was die Wesentlichkeit der Änderungsleistung dokumentiere.

Auch die VK Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 16. Januar 2013, 2 VK LSA 40/12) bestätigte das Wesentlichkeitserfordernis, hier in Bezug auf eine Vertragsverlängerung bei einem Vertrag für den Bau und Betrieb einer Energieumwandlungsanlage sowie über die Wärme- und Stromlieferung. Hier enthielt der Vertrag eine Regelung, wonach die Vertragsparteien eine Verlängerungsoption in Anspruch nehmen könnten; im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme der Vertragsverlängerung änderte der Auftraggeber auch die Massen aufgrund eines gestiegenen Energiebedarfs. Die Vergabekammer entschied, dass eine Vertragsverlängerung, welche durch beiderseitige Willenserklärung zustande kommt, grundsätzlich wirtschaftlich dem Abschluss eines neuen Vertrags gleichkomme, sodass hier jeweils ein gesondert ausschreibungspflichtiger neuer Auftrag vorläge und die Zusatzvereinbarung eine unzulässige de-facto-Vergabe enthalte.

Die Entscheidungen stehen im Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) (Urteil vom 13. April 2010, Rs. C – 91/08) welcher bereits im Jahr 2010 in Bezug auf wesentliche Änderungen eines Konzessionsvertrages eine Neuausschreibungspflicht bestätigt hatte. Nach der Entscheidung des EuGH kann selbst der nachträgliche Wechsel eines Subunternehmers einen ausschreibungspflichtigen Vorgang darstellen.

Im Zusammenhang mit Nachtragsleistungen beim Bau sind bislang kaum obergerichtliche Entscheidungen über die gesonderte Ausschreibungspflicht von Nachtragsleistungen ergangen. Gerade im Bereich von Bau- und Planungsleistungen herrscht jedoch regelmäßig ein erheblicher Änderungsbedarf. Die weitergehende Rechtsprechungsentwicklung in dieser Hinsicht bleibt abzuwarten, jedoch dürften grundsätzlich Auftraggeber gehalten sein, auch Nachtragsleistungen zur Ausschreibung zu bringen. Diese bislang uneinheitliche Rechtsprechung wird allerdings künftig auch einer gesetzlichen Grundlage zugeführt werden: Die aktuellen Richtlinienentwürfe der Europäischen Union sehen für Nachtragsleistungen gesonderte Regelungen vor, wonach im Bereich von Bauaufträgen ein Änderungsvolumen von 50 % des bisherigen Auftragswertes ausschreibungspflichtig sein wird und im Bereich von Dienstleistungsaufträgen ein Änderungsvolumen von 10 % des bisherigen Auftragswertes gesondert zur Ausschreibung kommen muss. Zwar sind diese Europäischen Zielsetzungen bislang nicht wirksam, da eine Umsetzungsfrist von 2 Jahren ab Inkrafttreten der Vergaberichtlinien vorgesehen ist, jedoch wird deutlich, dass bereits schon zum jetzigen Zeitpunkt erhebliche Änderungsleistungen einer Ausschreibungspflicht unterliegen. Daher muss jeweils vor Beauftragung eines Nachtrages geprüft werden, ob das Wesentlichkeitskriterium, welches nach der Rechtsprechung eine gesonderte Ausschreibungspflicht herbeiführt, erfüllt ist.

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Der Makler und das Fernabsatzrecht

Der Makler und das Fernabsatzrecht

Der Makler und das Fernabsatzrecht – (nicht nur) nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts eine klärungsbedürftige Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

Dank der allseits bekannten Immobilienplattformen im Internet, auf denen Immobilien zum Kauf oder zur Miete angeboten werden, kommt es in der Praxis immer häufiger vor, dass ein Vertrag zwischen Makler und Interessent ausschließlich über das Internet zustande kommt.

Eine Frage gewinnt dadurch zunehmend an Brisanz:

Sind die Vorschriften über Fernabsatzverträge, d.h. über Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen, die ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln (bspw. Telefon und Internet) zustande kommen, auf Maklerverträge anwendbar, obwohl es sich beim Maklervertrag im klassischen Sinne überhaupt nicht um einen Dienstvertrag handelt?

Relevant ist diese Frage insbesondere im Hinblick darauf, dass der über sein Widerrufsrecht nicht oder nicht ordnungsgemäß belehrte Maklerkunde den Widerruf des Maklervertrages erklären kann, auch wenn der Maklerkunde durch den Makler bereits seine Wunschimmobilie gefunden und erworben hat, da die Widerrufsfrist im schlimmsten Fall gar nicht erst zu laufen beginnt. Der Verlust des Provisionsanspruchs ist die Folge, selbst dann, wenn der Erfolg bereits eingetreten und die Provision in voller Höhe verdient, aber noch nicht bezahlt war.

Dank eines aktuellen Beschlusses vom 17. Juni 2013 (1 BvR 2246/11) des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) rückt eine höchstrichterliche Klärung der Rechtslage näher.

Das BVerfG hatte dabei folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Die Beschwerdeführerin ist Maklerin und wurde von einer Interessentin per E-Mail gebeten, das Exposé für eine bestimmte Immobilie zu übersenden. Dieser Bitte kam die Maklerin auch nach, allerdings ohne die Interessentin über ihr Widerrufsrecht im Falle eines Maklervertragsabschlusses zu belehren. Anschließend vereinbarten die Maklerin und die Interessentin – wiederum per E-Mail – einen Besichtigungstermin. Sechs Monate später kaufte die Interessentin das nachgewiesene Objekt, weigerte sich dann jedoch, die anschließend in Rechnung gestellte Provision zu begleichen. Die Maklerin reichte daher Zahlungsklage beim zuständigen Landgericht Aschaffenburg ein.

In diesem Verfahren erklärte die Beklagte unter Verweis auf die fehlende Widerrufsbelehrung den Widerruf des Maklervertrages. Das Landgericht Aschaffenburg hat die Klage wegen erfolgreichen Widerrufs abgewiesen. Die Berufung ist nach Hinweis gemäß § 522 II 2 ZPO a. F. einstimmig durch Beschluss zurückgewiesen worden, weil das für die Berufung zuständige Oberlandesgericht (OLG) die Berufung für nicht erfolgversprechend hielt und der Sache auch keine grundsätzliche Bedeutung zuerkannte.

Daraufhin legte die Maklerin eine Verfassungsbeschwerde beim BVerfG ein, da sie sich dadurch, dass die Berufung per Beschluss zurückgewiesen wurde, in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt sah, und hatte hierbei Erfolg, denn das BVerfG teilte ihre Rechtsauffassung.

Das BVerfG stellte klar, dass die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss durch das OLG das Gebot effektiven Rechtsschutzes verletze. Die Annahme des Gerichts, die Sache habe keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung durch Urteil unter Zulassung der Revision sei mithin nicht erforderlich, sei sachlich nicht zu rechtfertigen.

Grundsätzliche Bedeutung i. S. des § 552 II 1 Nr. 2 ZPO a. F. komme einer Sache zu, wenn sie eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwerfe, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen könne und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berühre. Genau dies sei bei der Frage der Anwendbarkeit des § 312 b BGB auf Maklerverträge der Fall.

Die Frage sei nicht nur zweifelsfrei klärungsfähig, sondern entgegen der Ansicht des OLG auch klärungsbedürftig, da sie höchstrichterlich noch nicht entschieden und in der Literatur höchst umstritten sei. Dagegen spreche auch nicht, dass ein Landgericht den Maklervertrag ohne Weiteres als Vertrag i. S. von § 312 b I BGB eingestuft habe, denn damit sei eine höchstrichterliche Klärung nicht erreicht und der Streit in der Sache nicht beendet. Daher könne auch der Auffassung des OLG nicht gefolgt werden, der Wortlaut des § 312 b BGB sei eindeutig. Dagegen sprechen, da die Regelung auf einen Dienstvertrag abstelle, die Eigenarten und Besonderheiten des Maklervertrags, der gerade kein „normaler“ Dienstvertrag sei, sondern ein Vertrag eigener Art, bei dem es nicht auf die erbrachten Maklerleistungen, sondern auf den Erfolg, d.h. den Abschluss eines Kauf- oder Mietvertrags ankommt. Schließlich verdient der Makler nach dem Willen des Gesetzgebers auch nur im Erfolgsfalle seine Provision.

Fazit:

Dem Beschluss des BVerfG ist vollumfänglich zuzustimmen. Eine Klärung dieser höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Frage ist nicht nur wünschenswert, sondern – wie auch die tägliche Beratungspraxis zeigt – dringend erforderlich.

Man darf also gespannt sein, wie der BGH, zu dem die Sache nach Zulassung der Revision durch das OLG Bamberg, gelangen wird, diese Rechtsfrage entscheiden wird. Bis dahin kann allen Maklern nur ans Herz gelegt werden, Ihre Kunden im Fall der Fälle ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht zu belehren und sich gemäß § 312 e Abs. 2 Nr. 2 BGB ausdrücklich vom Kunden bestätigen zu lassen, dass dieser wünscht, dass der Makler vor Ablauf der Widerrufsfrist mit der Suche nach einer passenden Vertragsgelegenheit beginnt. Dann kann der Makler auch im Fall des Widerrufs in der Regel Wertersatz verlangen.

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Konkludente Abnahme einer Architektenleistung

Konkludente Abnahme einer Architektenleistung

Konkludente Abnahme einer Architektenleistung durch Ablauf einer Prüfungsfrist von sechs Monaten nach Fertigstellung und Bezug des Gebäudes

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich in seinem Urteil vom 26. September 2013 (VII ZR 220/12) mit dem Verjährungsbeginn der Gewährleistung bei Architektenleistungen durch konkludente Abnahme befasst. Nach der Entscheidung des BGH genügt für eine konkludente Abnahme auch, dass der Auftrag-geber nach Fertigstellung der Leistung und Bezug des Bauwerks innerhalb einer angemessenen Prüffrist keine Mängel rügt. Diese Prüffrist beträgt nach dieser Entscheidung nicht mehr als sechs Monate.

Die Kläger sind Eigentümer eines Grundstücks, das mit einer denkmalgeschützten Villa bebaut ist. Das Gebäude sollte saniert und modernisiert werden. Hierzu beauftragten die Kläger den Beklagten mit Planungsleistungen sowie mit der Bauüberwachung. Die Bauarbeiten an der Villa wurden im Juli 1999 abgeschlossen. Das Gebäude wurde in diesem Jahr von den Mietern bezogen. Nach einer Baubegehung im September 1999 wurden Restmängel der Arbeiten protokolliert, die später beseitigt wurden. Im Januar erfolgte eine Prüfung durch die Denkmalschutzbehörde und die durch diese erteilte behördliche Abnahme. Die Kläger haben die Leistungen des Beklagten nicht ausdrücklich abgenommen. In der Folgezeit zeigten sich im Kellergeschoss Feuchtigkeitsschäden. Die Kläger machen Mängelbeseitigungskosten geltend, für die der Beklagte unter dem Gesichtspunkt von Planungs- und Überwachungsfehlern zu vertreten habe. Die zur Verjährungshemmung eingelegte Klage wurde am 28. Dezember 2005 zugestellt. Der Beklagte beruft sich unter anderem auf Verjährung.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung verurteilt. Auf die Berufung beider Parteien wurde die Verurteilung zur Zahlung aufrecht erhalten, lediglich der Zinsanspruch wurde geändert.

Der BGH hat das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und zur weiteren Sachverhaltsermittlung zurückverwiesen, da der Verjährungseinwand nicht zutreffend berücksichtigt worden ist.

Wie auch nach derzeit gültigem Recht, galt auch nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht, dass die fünfjährige Verjährungsfrist mit der Abnahme der Werkleistung zu laufen beginnt (vgl. jetzt § 634a Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)). Voraussetzung wäre aber eine erfolgte Abnahme. Unter Verweis auf bereits frühere Entscheidungen stellt der BGH fest, dass eine konkludente Abnahme einer Architektenleistung darin liegen kann, dass der Auftraggeber nach Fertigstellung der Leistung und nach Ablauf einer angemessenen Prüffrist nach Bezug des fertig gestellten Bauwerks keine Mängel der Architektenleistung rügt. Der BGH stellt zu der Prüffrist fest, dass die Prüfungsfrist im Einzelfall ausreichend lang sein muss, dass der Auftraggeber einerseits die Möglichkeit hat, die Planungs- und Überwa-chungsleistungen des Architekten auf vertragsgemäße Erfüllung zu prüfen und andererseits der Architekt nicht mehr eine Billigung erwarten kann. Bei der Beurteilung dieser angemessenen Prüfungsfrist kann sich Frist verlängernd auswirken, wenn – wie in dem vom BGH zu entscheidenden Fall – Pläne fehlen und so die Feststellung der Mängel erschwert wird. Bezüglich der Angemessenheit der Prüfungsfrist stellt der BGH auch heraus, dass auch das berechtigte Interesse, den Zeitpunkt der konkludenten Abnahme nicht unangemessen nach hinten zu verschieben, zu berücksichtigen ist. Hinsichtlich der Prüfungsfrist berücksichtigt der BGH zugunsten des Auftraggebers fristverlängernd, dass die Planunterlagen zum Teil fehlten. Als angemessene Prüffrist sieht der BGH aber auch dann eine Prüffrist von sechs Monaten an. Nach Ablauf eines halben Jahres ist nach Auffassung des BGH nach der Verkehrserwartung regelmäßig nicht mehr damit zu rechnen, dass der Auftraggeber eines Architektenwerks die Leistung als nicht vertragsgerecht zurückweist, wenn er innerhalb dieses Zeitraums keine Beanstandungen erhoben hat.

Da das Berufungsgericht nach seinen Feststellungen davon ausging, dass die Leistungen des Beklagten im Januar 2000 wegen der bis dahin erfolgten Leistungserbringung und Mangelbeseitigung im Wesentlichen erbracht waren (Anmerkung: daher grundsätzlich abnahmereif waren), stellte der BGH für den Beginn der Gewährleistungsfrist auf Januar 2000 ab. Dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einzelne Pläne nicht erstellt und vorgelegt worden waren, ließ der BGH nicht genügen, um eine fehlende Abnahmereife anzunehmen. Der BGH kommt damit zu dem Ergebnis, dass im Juli 2000 grundsätzlich die Gewährleistungsfrist abgelaufen ist, sodass die Ansprüche vor Klageerhebung verjährt sein könnten.

Die hier besprochene Entscheidung befasst sich mit einem häufigen Problem der Gewährleistung für die Architektenleistung. Häufig werden die Architektenleistungen nicht ausdrücklich abgenommen. In dieser Situation stellt sich dann die Frage, ob die Gewährleistungsansprüche zwischenzeitlich gegenüber dem Architekten verjährt sind, oder ob hier noch Ansprüche, sei es auf Grundlage der Planungsleistungen oder auf Grundlage der Bauüberwachungstätigkeit, durchsetzbar sind. Das hiesige Urteil des BGH bestätigt erneut, dass grundsätzlich - wie bei Bauverträgen - auch bei Architektenverträgen (und sonstigen Planungsverträgen) die Gewährleistungsfrist auch durch eine konkludente Abnahme in Gang gesetzt werden kann. In einer früheren Entscheidung (BGH, Urteil vom 25. Februar 2010, VII ZR 64/09) war der BGH noch davon ausgegangen, dass im dortigen Fall von einer Prüfungsfrist von drei Monaten auszugehen sei. Das jetzige Urteil zeigt auf, dass die Bestimmung der jeweils geltenden Prüfungsfrist eine Frage des Einzelfalls ist. Mit der neuen Entscheidung bringt der BGH aber zum Ausdruck, dass die Prüfungsfrist auch bei die Mängelfeststellung erschwerenden Umständen nicht über sechs Monaten ab Bezug und Fertigstellung der Architektenleistungen liegen dürfte.

Für den Bauherrn bedeutet dies, dass er dringend die Gewährleistungsfristen auch gegenüber dem Architekten feststellen und bei der Anspruchsdurchsetzung einhalten muss. Das Fehlen einer ausdrücklichen Abnahme bedeutet gerade nicht, dass die Gewährleistung nicht zu laufen beginnen kann. Die Umstände einer konkludenten Abnahme sind daher genau zu beachten, um die Ansprüche erfolgreich durchsetzen zu können. Für die Architekten und Ingenieure zeigt die Entscheidung umgekehrt, dass unter dem Blickwinkel einer konkludenten Abnahme eine Verjährung möglich ist und somit möglicherweise Ansprüche abgewehrt werden können.

Die Brisanz der konkludenten Abnahme dürfte sich nach dem Inkrafttreten der neuen Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) am 17. Juli 2013 deswegen etwas entschärfen, da nach der neuen HOAI (§ 15 Abs. 1 HOAI 2013) die Abnahme Voraussetzung der Fälligkeit der Honorarforderung ist. Architekten und Ingenieure dürften nun die Abnahme häufiger fordern, um ihre Vergütung durchsetzen zu können.

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Verjährung von Mängelgewährleistungsansprüchen beim Kauf von Photovoltaikanlagen

Verjährung von Mängelgewährleistungsansprüchen beim Kauf von Photovoltaikanlagen

Auch Aufdachanlagen hat der Bundesgerichtshof (BGH) in einer Entscheidung vom 9. Oktober 2013 das Privileg der längeren Verjährung von Mängelansprüchen bei Bauwerken versagt und die regelmäßig bei Mängelansprüchen bestehende Verjährung binnen zwei Jahren für einschlägig befunden (VIII ZR 318/12).

Grundsätzlich unterwirft der Gesetzgeber in § 438 Abs. 1 Nr. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nicht nur die Verjährung von Mängelansprüchen bei Bauwerken selbst einer längeren Frist von fünf Jahren, sondern auch die Verjährung von Mängelansprüchen bei Sachen, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden sind und dessen Mangelhaf-tigkeit verursacht haben.
 
Im entschiedenen Fall hatte die Klägerin im April 2004 von der Beklagten Komponenten einer Photovoltaikanlage gekauft, die diese weisungsge-mäß in demselben Monat direkt an einen Landwirt auslieferte, der die Anlage seinerseits von der Klägerin gekauft hatte. Der Landwirt montierte die Komponenten auf dem Dach seiner Scheune. Im Winter 2005/2006 traten sodann infolge von Blitzschlag und hoher Schneelast Störungen an der Anlage auf, welche gemäß eines Sachverständigen auf Delaminationen und damit einer mangelhaften Beschaffenheit der Komponenten beruhten, worüber die Klägerin die Beklagte im August 2006 informierte. Im Rahmen eines vom Landwirt gegenüber der Klägerin eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens, in welchem die Klägerin der Beklagten im August 2007 den Streit verkündete, wurden zudem lückenhafte Frontkontaktierungen und damit ein weiterer Mangel festgestellt. Aufgrund dessen wurde die Klägerin in einem anschließenden Prozess gegenüber dem Landwirt zu Schadensersatz verurteilt. Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten Freistellung von dieser Schadensersatzverpflichtung begehrt, wogegen die Beklagte Verjährungseinrede erhob.

Dass der BGH in seiner Entscheidung die Aufdachanlage nicht selbst als Bauwerk und damit einer fünfjährigen Verjährung unterstehend einstufte, verwundert nicht. Bauwerk ist vielmehr allein die Scheune, auf deren Dach die Komponenten montiert wurden. Weiter befand der BGH zudem jedoch, dass die Solarmodule auch nicht entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet wurden. Sie seien nämlich weder Gegenstand von Erneuerungs- oder Umbauarbeiten an der Scheune gewesen, noch für deren Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit von Bedeutung. Vielmehr diene die Anlage eigenen Zwecken, indem sie Strom erzeugen und dem Käufer dadurch eine zusätzliche Einnahmequelle verschaffen solle.

Es gelte damit die regelmäßige Verjährung.

Auch Mängelgewährleistungsansprüche betreffend Aufdach-Photovoltaikanlagen sind daher nach der Rechtsprechung des BGH zwei Jahre ab Ablieferung der Komponenten verjährungshemmend geltend zu machen.

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AGB: Felder zum Ankreuzen sind richtig auszufüllen

AGB: Felder zum Ankreuzen sind richtig auszufüllen

Vertragsstrafe unwirksam, wenn Feld nicht zutreffend angekreuzt wurde

In seinem Urteil vom 20. Juni 2013 hat sich der Bundesgerichtshof (BGH) erneut mit Fragen zur  Vertragsstrafenvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) auseinandergesetzt. Der BGH stellt in diesem Urteil (Az.: VII ZR 82/12) fest, dass eine Vertragsstrafe dann nicht wirksam verein bart wird, wenn zwar eine der auszuübenden Optionsmöglichkeiten in dem Formular textlich ausgefüllt wurde (während die andere Option nicht ausgefüllt wurde), das davor befindliche Kästchen mit der Ankreuzoption jedoch nicht durch Ankreuzen ausgefüllt wurde, also das Kästchen „leer“ geblieben ist.

Die Klägerin, ein Metallbauunternehmen, nahm die Beklagte, ein Klinikum, wegen der noch offenen Restvergütung aus einem Bauvertrag in Anspruch.
Das beklagte Klinikum verteidigte sich mit der Aufrechnung gegen die Restwerklohnforderung. Die Aufrechnung stütze das Klinikum dabei auf eine an-
geblich begründete Forderung aus einer Vertragsstrafenregelung, welche in den von der Beklagten gestellten Vertragsbedingungen enthalten war. Der
Vertrag regelte bestimmte Vertragsfristen und sah im Hinblick auf die Vertragsstrafen folgende Regelung vor:

„2.Vertragsstrafen
Der Auftragnehmer hat als Vertragsstrafe für          
jeden Werktag des Verzugs zu zahlen:

2.1 Bei Überschreitung der Ausführungsfrist
|_| EUR …
|_| 0,1 v.H. des Endbetrags der Auftragssumme […]

2.3 Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt 5 v.H. der
Auftragssumme begrenzt […].“


Die Beklagte hatte in der vorstehend wiedergegebenen Vertragsstrafenklausel lediglich die Werte  „0,1“ sowie „5“ selbst eingesetzt. Die Kästchen blie-
ben leer.

Das Landgericht hatte die Beklagte antragsgemäß  zur Zahlung der Restwerklohnforderung verurteilt. Es  hatte dazu ausgeführt, dass die Vertragsstrafe nicht  vereinbart worden sei, weil das Ankreuzfeld unter Nr.
2.1 nicht ausgefüllt worden sei. Im Übrigen sei unklar, ob dieser Punkt der besonderen Vertragsbedingungen gelten solle (§ 305 c Abs. 2 Bürgerliches
Gesetzbuch (BGB)). Das Berufungsurteil führte zur Aufhebung und Klageabweisung, da das Berufungsgericht davon ausging, dass durch die Eintragung der Prozentzahlen hinreichend deutlich zum Ausdruck
gebracht worden sei, dass eine Vertragsstrafe vereinbart werden solle. Von einer Unklarheit im Sinne von § 305 c Abs. 2 BGB könne daher nicht die Rede sein.

Der BGH folgt der Entscheidung des Berufungsgerichts nicht und stellt das Urteil des Landgerichts wieder her. Er führt dazu aus, dass vom Berufungs-
gericht zwar zutreffend gesehen worden sei, dass einerseits das Kästchen nicht angekreuzt sei, andererseits aber die Prozentzahlen „0,1“ und „5“ einge-
tragen worden seien. Er stellt jedoch heraus, dass sich aus dem bloßen Ausfüllen der Prozentzahlen gerade nicht ausreichend klar ergebe, welche der
beiden Formulierungsmöglichkeiten gewählt worden sei und vereinbart werden solle. Der BGH hebt dabei hervor, dass das Formular eine Erklärung über die
Vereinbarung einer Vertragsstrafe vorsehe, die aus zwei wesentlichen Elementen bestehe. Es solle nicht nur die Höhe der Vertragsstrafe bestimmt werden, vielmehr solle ein gesondertes Ankreuzfeld ausgefüllt und damit klargestellt werden, ob die Vertragsstrafe im konkreten Fall auch wirklich vom Parteiwillen getragen sei oder nicht. Der BGH führt dazu überzeugend aus, dass es sich um eine bloße Vorbereitung einer etwaigen Vertragsstrafenvereinbarung handeln kann, wenn die verwendeten Prozentzahlen zwar eingefügt werden, das Ankreuzfeld aber nicht ausge-
füllt wird. Das Ausfüllen der Prozentzahlen, was für eine Vereinbarung spricht, sowie das Freilassen bzw. Nichtausfüllen des Kästchens, was für eine Nichtver-
einbarung spricht, wertet der BGH als widersprüchlich. Bei einer Wertung des Sachverhalts gelangt der BGH sodann zu dem Schluss, dass von der Option
einer Vertragsstrafe kein Gebrauch gemacht werden sollte und diese Bedingung deshalb nicht in den Vertrag einge-bracht worden ist (§ 305 Abs. 1 Satz 1
BGB). Die Fragestellung löst der BGH somit allein aufgrund der Auslegung des Vertragsinhaltes ohne Bemühung der weiteren Vorschriften des AGB-Rechts
in § 305 ff. BGB.

Wieder eine gescheiterte Vertragsstrafenregelung im AGB!

Erneut zeigt sich, dass die wirksame Vereinbarung einer Vertragsstrafenregelung im ABG erheblichen Hürden ausgesetzt ist, die zu nehmen sind. Dies setzt nicht nur bei der inhaltlichen Formulierung der
Vertragsstrafenregelung an, die die in der Rechtsprechung entwickelten Obergrenzen zur Angemessenheit bzw. Unangemessenheit der zu zahlenden
Vertragsstrafe zu zahlen hat (sowohl Tagessatz als auch Deckelung der Höhe nach). Darüber hinaus zeigt sie auch den verallgemeinerungsfähigen Gedan-
ken, dass dann, wenn alternative Ankreuzmöglichkeiten vorgesehen sind, diese Ankreuzmöglichkeiten auch tatsächlich ausgefüllt werden müssen. Für den
Auftraggeber bedeutet dies, dass nochmal mehr Sorgfalt beim Ausfüllen der Vertragsformulare geboten ist. Dies gilt nicht nur für das Einsetzen der Zah-
len, sondern auch für das Setzen der erforderlichen Kreuzchen, damit die Regelung vollständig ist. Auf Auftragnehmerseite zeigt dies einen weiteren Argumentationsweg auf, wie wiederum einer Vielzahl der vermeintlich zu zahlenden Vertragsstrafen entgegengehalten werden kann, dass sie gar nicht erst wirksam vereinbart sind. Bei AGB ist somit immer zuerst zu prüfen, ob die Regelung überhaupt zutreffend ausgefüllt und damit überhaupt wirksam vereinbart wurde. Im zweiten Schritt kann dann immer noch geprüft werden, ob eine Unangemessenheit nach § 307 BGB wegen Überschreitung der Obergrenzen verursacht worden sein könnte. Es bleibt abzuwarten, ob die Rechtsprechung in weiteren Fällen von unvollständig ausgefüllten Formularen genauso entscheiden wird.

Ansprechspartner: Florian Pfitzer

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Fälligkeit der von einem Schiedsgutachten abhängigen Forderung

Fälligkeit der von einem Schiedsgutachten abhängigen Forderung

Bereits im letzten Newsletter haben wir Ihnen ein aktuelles Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) zum Thema Schiedsgutachten (im engeren Sinne) vorgestellt. Der BGH entschied im dortigen Fall, dass bei der Beauftragung eines Schiedsgutachtervertrags durch nur eine Partei der Schiedsgutachterabrede
und der Erstellung eines offenbar unrichtigen Schiedsgutachtens auch der nichtbeauftragenden Partei unmittelbare vertragliche Schadensersatzansprüche gegen den Schiedsgutachter zustehen. Zum Anwendungsbereich von
Schiedsgutachterabreden und deren Verbindlichkeit für die Parteien der Schiedsgutachterabrede, soweit keine offenbare Unrichtigkeit vorliegt und in diesem Fall gemäß analog § 319 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) die erforderliche Tatsachenfeststellung auf das Gericht übergeht, möchten wir auf den entsprechenden Artikel aus unserem letzten Newsletter verweisen.

Mit einem weiteren Urteil (BGH Urteil vom 04. Juli 2013 - III ZR 52/12) zum Thema Schiedsgutachten im engeren Sinne anlässlich einer Auseinandersetzung um die Vergütung aus einem Beteiligungsmanagementvertrag entschied der BGH nun, dass ein Schiedsgutachtervertrag im engeren Sinne in der Regel die stillschweigende Vereinbarung enthält, dass die Begleichung der betroffenen Forderung für die Dauer der Erstattung des Gutachtens weder gerichtlich durchgesetzt
noch außergerichtlich verlangt werden kann, mit der Folge, dass die Forderung in diesem Zeitraum noch nicht fällig ist.

Diese Wirkung besteht fort, wenn die zur Bemessung der geschuldeten (Geld-)Leistung erforderliche Tatsachenfeststellung analog § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB auf das Gericht übergeht, so dass die betreffende Forderung erst mit Rechtskraft des Gerichtsurteils fällig wird. Demzufolge können Fälligkeits-, Verzugs- oder Prozesszinsen erst ab diesem Zeitpunkt zugesprochen werden.

Für den Gläubiger einer von einem Schiedsgutachten abhängigen Forderung bedeutet dies, dass in erster Linie die Erstellung eines Schiedsgutachtens in die Wege zu leiten ist, um eine Fälligkeit der Forderung herbeizuführen. Sofern
der Schuldner hieran nicht mitwirkt, kann – und sollte – der Gläubiger unter Beachtung der Anforderungen der Rechtsprechung ein für alle Parteien der Schiedsgutachterabrede verbindliches Schiedsgutachten im Alleingang beauftragen.

Ansprechspartner: Dr. Florian Hänle

 

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Anspruch auf Maklerprovision bei Erwerb zu deutlich niedrigerem Kaufpreis

Anspruch auf Maklerprovision bei Erwerb zu deutlich niedrigerem Kaufpreis

Häufiger Streitpunkt im Hinblick auf die Frage, ob ein Makler die von ihm geltend gemachte Provision auch wirklich „verdient“ hat, ist die, ob wirtschaftlich der abgeschlossene Hauptvertrag mit dem angestrebten Vertrag  identisch bzw. gleichwertig ist. Diese Frage stellt sich immer dann, wenn der Auftraggeber sein Objekt zu einem bestimmten Preis verkaufen bzw. ein Objekt zu einem bestimmten Preis erwerben möchte, dieser angestrebte Preis letztlich im Hauptvertrag aber nicht erzielt werden kann.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) kann ein Provisionsanspruch grundsätzlich dann nicht wirksam entstehen, wenn es an der wirt-schaftlichen Gleichwertigkeit fehlt. Wobei eine feste und absolute Grenze, wann diese Gleichwertigkeit fehlt, bislang nicht festgelegt wurde. Möchte also beispielsweise ein Verkäufer sein Objekt zum Preis von € 2.000.000,00 verkaufen und teilt dies dem Makler bei Beauftragung auch mit, und gelingt dem Makler dann nur der Verkauf zum Preis von 1.000.000,00 Euro, kommt eine Provisionsforderung des Maklers zumindest im Verhältnis zum Verkäufer als Auftraggeber in aller Regel nicht in Betracht. Der Auftraggeber hat dann nicht den angestrebten Erfolg (Verkauf zum Preis von 2.000.000,00 Euro) oder einen wirtschaftlich gleichwertigen Erfolg erzielen können.

Vom BGH bislang nicht entschieden ist hingegen die Frage, ob auch ein Käufer, dem es – vielleicht sogar auf Grund des eigenen Verhandlungsgeschicks – gelingt, das Objekt zu einem deutlich geringeren Preis zu erwerben, (erfolgreich) fehlende wirtschaftliche Identität gegen die Maklerprovision einwenden kann.

Mit eben dieser Frage musste sich kürzlich das Oberlandesgericht (OLG) Hamm in seinem Urteil vom 21.März 2013 (18 U 133/12) beschäftigen.

Während das erstinstanzliche Landgericht (LG) Bielefeld die Frage nach der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit und somit den Provisionsanspruch des Maklers noch verneint hatte, da der Kaufpreis 43 % unter dem anvisierten Kaufpreis lag, hat das OLG Hamm das Urteil des LG Bielefeld mit Urteil vom 21.März 2013 aufgehoben.

Vollkommen zu Recht wies das OLG Hamm darauf hin, dass eine wirtschaftliche Identität in der Tat nicht gegeben sei, dass der Maklerkunde mit dem abgeschlossenen Kaufvertrag aber den wirtschaftlichen Erfolg erzielt habe, den er ange-strebt habe, nämlich den Erwerb des Objekts. Hieran könne die deutliche Preisdifferenz nichts ändern, insbesondere da diese sich zu Gunsten des Käufers auswirkt. Ohne das Hinzutreten weiterer, im zu entscheidenden Fall nicht in Frage stehender Gründe, sei es daher treuwidrig, wenn sich der Kunde zur Abwendung der Provisions-forderung auf eine fehlende wirtschaftliche Identität berufe.

Der Entscheidung des OLG Hamm ist vollumfänglich zuzustimmen. Es verstößt gegen Treu und Glauben, wenn ein Käufer, dem unstreitig vom Makler das Objekt nachgewiesen wurde, was ebenso unstreitig kausal zum Abschluss des Hauptvertrages geführt hat, sich weigert eine Provision zu zahlen, weil der von ihm zu zahlende Kaufpreis deutlich unter dem ursprünglich anvisierten Preis liegt. In der Konse-quenz würde dies bedeuten, dass der Käufer sich auf den Standpunkt stellt, dass er bereit wäre, eine Maklerprovision zu zahlen, wenn der Kaufpreis deutlich höher gewesen wäre und somit dem anvisierten Preis entsprochen hätte.

Das OLG Hamm hat erfreulicherweise die Revision zugelassen. Es bleibt zu hoffen, dass sich die beteiligten Parteien die Mühe machen, mit dieser Angelegenheit auch durch die dritte Instanz zu gehen, damit diese ebenso umstrittene wie praxisrelevante Frage endlich vom BGH entschieden wird.

Ansprechpartner: Eva Mäschle

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Pflicht des Architekten zur Feststellung des Budgets des Bauherrn

Pflicht des Architekten zur Feststellung des Budgets des Bauherrn

Pflicht des Architekten zur Feststellung des Budgets des Bauherren und Pflicht zur Beachtung des Kostenrahmens

1.    Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. März 2013

Mit seinem Urteil vom 21. März 2013 hat sich der Bundesgerichtshof (BGH) (VII ZR 203/11) mit der häufigen Konstellation auseinandergesetzt, inwieweit der Architekt für die Budgeteinhaltung – und damit auch vorgeschaltet für die Budgetermittlung – verantwortlich ist. Der BGH bestätigt dabei die bisherige Rechtsprechung und stellt klar, dass der Architekt gerade auch bei privaten Auftraggebern das Budget ermitteln muss und die Kostenvorstellungen auch dann zu beachten hat, wenn es sich nicht ausdrücklich um eine Bausummenobergrenze handelt.

Die Klägerin hatte ihren Ehemann, einen Architekten, beerbt und klagte nun restliches Honorar von dem Beklagten ein. Der Ehemann der Klägerin hatte für den Beklagten Planungsleistungen für ein neu zu errichtendes Wohnhaus erbracht, das Bauvorhaben kam jedoch nicht zur Ausführung. Die Klägerin machte nun ein Architektenhonorar von rund 27.000,00 Euro geltend. Der Beklagte verteidigte sich mit der Aufrechnung und berief sich auf einen Schadensersatzanspruch gegen den verstorbenen Architekten, welchen er mit der Überschreitung einer Bausummenobergrenze begründete. Damals sei eine Bausumme in Obergrenze von 800.000,00 DM festgelegt worden. Dem Bauantrag des verstorbenen Architekten zufolge hätten sich die Baukosten dann auf 1.500.000,00 DM belaufen.

In diesem Zusammenhang blieb im Prozess unklar, ob eine ausdrückliche Bausummenobergrenze vereinbart wurde. Im Zuge der Beweisaufnahme stellte das Landgericht fest, dass die Ehefrau des Beklagten ein Budget von rund 800.000,00 DM zum Ausdruck gebracht hat und der Beklagte selbst diesen Äußerungen seiner Ehefrau im Gespräch mit dem Architekten nicht widersprochen hatte.

Das Landgericht hat der Klägerin die geltend gemachte Forderung aus dem Architektenvertrag in voller Höhe zugesprochen. Das Berufungsgericht hat das Urteil dem Grunde nach bestätigt.
Nun geht der BGH entgegen der Vorinstanzen in diesem Verfahren von pflichtwidrigem Verhal-ten des verstorbenen Architekten aus. Der BGH begründet die Pflichtwidrigkeit damit, dass der Architekt nicht nur genau vereinbarte Kostenobergrenzen einzuhalten habe, vielmehr sei er auch verpflichtet, die ihm bekannten Kostenvorstellungen des Auftraggebers bei seiner Planung zu berücksichtigen. Der BGH leitet dies aus der Pflicht des Architekten her, dass der Architekt solche Kostenvorstellungen im Rahmen der Grundlagenermittlung zu erfragen habe, da der Architekt bereits in diesem Planungsstadium gehalten sei, den wirtschaftlichen Rahmen für das Bauvorhaben abzustecken. Dies gelte insbesondere beim privaten Auftraggeber. Der BGH folgert konsequenterweise daraus, dass der Architekt dann seine Vertragspflichten verletze, wenn er ohne verlässliche Kenntnis von den wirtschaftlichen Möglichkeiten des privaten Auftraggebers die Planung eines Wohnhauses vornehme. Bezüglich der Bestimmung des wirt-schaftlichen Rahmens führt der BGH weiter aus, dass es bereits nach den Umständen des Einzelfalls ausreichen kann, dass diese Vorstellungen von den am Aufklärungsgespräch mit dem Architekten beteiligten Familienmitgliedern geäußert werden und der Auftraggeber ihnen nicht widerspreche oder anderweitig zum Ausdruck bringe, dass dies auch seine Vorstellungen seien. Diese zum Ausdruck gebrachten Kostenvorstellungen seien dann in dem Sinne verbindlich, dass sie vorbehaltlich einer Änderung den Planungsrahmen bestimmen und jedenfalls dann regelmäßig zum Vertragsinhalt werden, wenn der Architekt ihnen nicht widerspricht. Unschädlich ist es nach dem BGH-Urteil auch, wenn nur Angaben zur unge-fähren Bausumme erfolgen („ca.-Angabe“).

Nachdem in dem zu entscheidenden Fall feststünde, dass eine Kostenvorstellung von ca. 800.000,00 DM von der Ehefrau des Beklagten und widersprochen zum Ausdruck gebracht wurde, liege daher ein pflichtwidriges Verhalten des Architekten vor. Deswegen sei eine Planung über Herstellungskosten von über 1.500.000,00 DM unbrauchbar. Da für die Ermittlung eines möglichen Schadensersatzanspruchs weitere Feststellungen erforderlich waren, entschied der BGH nicht über den Schadensersatzanspruch, sondern verwies die Sache zurück an das Berufungsgericht zur Sachverhaltsfeststellung.

Die hier besprochene Entscheidung stellt grundsätzlich keine neuen Anforderungen für den Architekten. Sie ist jedoch deswegen relevant, da sie die bisherige Rechtsprechung eindeutig zusammenfasst und auch darüber hinausgehend klarstellt, dass das Budget des Auftraggebers nicht nur dann maßgeblich ist, wenn es als Kostenobergrenze vereinbart wird.

Die Entscheidung des BGH lässt dabei offen, inwieweit diese Vorgaben auch für sonstige Auftraggeber gelten sollen. Es bleibt dabei auch unklar, was der BGH genau mit „privaten Auftraggebern“ meint. Zu denken wäre wohl insbesondere an natürliche Personen, die in Privatangelegenheiten tätig sind.

2.    Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. März 2013

Im Hinblick auf den im Urteil angesprochenen Schadensersatzanspruch bezüglich der Budgetüberschreitung ist in diesem Kontext ein aktuelles Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) Hamm vom 15. März 2013 von Bedeutung (12 U 152/12; noch nicht rechtskräftig).

Das OLG Hamm stellt in dieser Entscheidung zu einem ähnlich gelagerten Fall klar, dass ein solcher Schadensersatzanspruch den Bauherrn wegen fehlerhafter Kostenermittlung oder sonst falscher Beratung des Architekten zur Kostenentwicklung voraussetze, dass der Bauherr die Ursächlichkeit der Vertragsverletzung für den Schaden nachweise. Eine Beweislastumkehr findet nicht statt. Hierin besteht schon auf Bauherrenseite bei der Umsetzung eines solchen Schadensersatzanspruchs die erste große Hürde.

Weiter stellt das OLG Hamm dann klar, dass, selbst wenn dieser Nachweis der Kausalität gelingen sollte, bei der Ermittlung des Schadens die erlangten Vorteile gegenzurechnen seien. Dabei seien, zum Beispiel durch Verkehrswertgutachten festgestellte Wertsteigerungen des Gebäudes (nicht des Grundstücks per se) gegenzurechnen. Auch dieser Aspekt stellt für die Bauherrenseite eine weitere Hürde dar.

Da nach Auffassung des OLG Hamm schon der Nachweis der Kausalität nicht erbracht ist, wies das OLG Hamm die Klage ab.

3.    Fazit

Die beiden angesprochenen Entscheidungen belegen, welche Bedeutung die sorgfältige Dokumentation der Kostenvorstellungen und Kostengrenzen ist. Architekten – aber auch Bauherren - ist daher eindringlich zu empfehlen (nicht nur bei privaten Auftraggebern), die Kostenermittlung vorzunehmen und zu fixieren. Sollte es in der Folge zu Planänderungen mit kostensteigernder oder kostenverändernder Wir-kung kommen, sollte dies unbedingt dokumentiert werden, um den Einwand der Pflichtwidrigkeit ausräumen zu können.

Die Entscheidungen zeigen aber weiter auf, dass die Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs wegen pflichtwidrigen Verhaltens des Architekten bezüglich der Kostenermittlung und Kostenbeachtung sich schwierig gestaltet, da der Bauherr hierfür die vollständige Beweislast trägt und sich zudem Wert-erhöhungen schadensmindernd auswirken.

Ansprechpartner: Florian Pfitzer

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Aufgabe des subjektiven Fehlerbegriffs hinsichtlich bilanzieller Rechtsfragen

Aufgabe des subjektiven Fehlerbegriffs hinsichtlich bilanzieller Rechtsfragen

Der Große Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) hat auf Vorlage des I. Senats des BFH vom 7. April 2010 (I R 77/08) entschieden, dass das Finanzamt (FA) abweichend von der bisherigen Rechtsprechung im Rahmen der ertragsteuerrechtlichen Gewinnermittlung auch dann nicht an die rechtliche Beurteilung gebunden ist, die der vom Steuerpflichtigen aufgestellten Bilanz (und deren einzelnen Ansätzen) zugrunde liegt, wenn diese Beurteilung aus der Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns im Zeitpunkt der Bilanzaufstellung vertretbar war. Das gilt auch für eine in diesem Zeitpunkt von Verwaltung und Rechtsprechung praktizierte, später aber geänderte Rechtsauffassung. Im Ausgangsverfahren ist streitig, wie die verbilligte Handy-Abgabe bilanzsteuerrechtlich zu beurteilen ist.

Für die Beurteilung, ob eine beim FA eingereichte Bilanz „fehlerhaft“ in dem Sinne ist, dass das FA sich von den Bilanzansätzen des Steuerpflichtigen lösen kann, galt nach der bisherigen Rechtsprechung des BFH auch hinsichtlich der Beurteilung von Rechtsfragen ein subjektiver Maßstab. War die einer Bilanz oder einem Bilanzansatz zugrunde liegende rechtliche Beurteilung im Zeitpunkt der Bilanzaufstellung aus der Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns vertretbar, war das FA daran bei der Steuerfestsetzung auch dann gebunden, wenn diese Beurteilung objektiv fehlerhaft war.

Diese Rechtsprechung hat der Große Senat des BFH nunmehr aufgegeben. Eine Bindung des Finanzamts an eine objektiv unzutreffende, aber im Zeitpunkt der Bilanzaufstellung aus der Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns vertretbare rechtliche Beurteilung, die der vom Steuerpflichtigen aufgestellten Handels oder Steuerbilanz oder deren einzelnen Ansätzen zugrunde liegt, lasse sich weder aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG noch aus § 4 Abs. 2 EStG ableiten. Die Finanzverwaltung und die Gerichte seien insbesondere aus verfassungsrechtlichen Gründen verpflichtet, ihrer Entscheidung die objektiv richtige Rechtslage zugrunde zu legen. Dies gelte unabhängig davon, ob sich die unzutreffende Rechtsansicht des Steuerpflichtigen zu seinen Gunsten oder zu seinen Lasten ausgewirkt habe. Eine Übergangsregelung sei nicht zu treffen.

(Lesen Sie hier die Pressemitteilung des BFH Nr. 17 vom 27. März 2013)

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Einreichung der Gesellschafterliste nach Auslandsbeurkundung – nun entscheidet der BGH

Einreichung der Gesellschafterliste nach Auslandsbeurkundung – nun entscheidet der BGH

Das Oberlandesgericht (OLG) München hat sich in einem Beschluss vom 6. Februar 2013 hinsichtlich des gesellschaftsrechtlichen Dauerthemas der Auslandsbeurkundung der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf im Rahmen eines Beschlusses vom 2. März 2011 Einreichung der Gesellschafterliste durch einen ausländischen Notar (siehe auch SIBETH Newsletter Juni 2011) widersetzt und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Rechtsbeschwerde beim BGH zugelassen (OLG München, Beschluss vom 06. Februar 2013, 31 Wx 8/13).

Das Erfordernis der notariellen Beurkundung des Verkaufes und der Übertragung von Anteilen an einer deutschen GmbH und die damit verbundenen, sich nach dem Gegenstandswert richtenden oft beträchtlichen Notargebühren haben dazu geführt, dass Beurkundungen vor schweizerischen Notaren, bei welchen die Gebühren langsamer steigen bzw. verhandelbar sind, insbesondere bei höheren Transaktionswerten attraktiv sind. Das deutsche Recht kennt ausländische Beurkundungen als wirksam an, wenn sie bestimmten Voraussetzungen entsprechen. Hierzu gehört insbesondere die Tatsache, dass die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und das ausländische Beurkundungsverfahren dem deutschen gleichwertig ist. Dies wurde in der Vergangenheit für das schweizerische Beurkundungsverfahren und für Notare be-stimmter Kantone, insbesondere das Kanton Basel, bejaht.

Bedenken an der Wirksamkeit dieser Praxis waren aufgekommen mit den zum 1. November 2008 in Kraft getretenen Änderungen des GmbH-Gesetzes, der sogenannten MoMiG-Reform, die insbesondere zu einer Aufwertung der Bedeutung der Gesellschafterliste geführt hatten. Zwar musste die Gesellschafterliste bereits vor der Reform nach jeder Änderung durch die Geschäftsführer aktualisiert und zum Han-delsregister eingereicht werden. Wirkt jedoch ein Notar an der Änderung mit, so trifft diesen nun die Verpflichtung, die Liste zu unterschreiben und einzureichen. Konkret sind nach § 40 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich die Geschäftsführer der Gesellschaft bei einem Wechsel im Gesellschafterkreis zur Einreichung der aktualisierten Liste verpflichtet. Hat aber ein Notar an der Veränderung der Gesellschafterstellung mitgewirkt, so obliegt die Einreichung der Liste gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG nicht der Geschäftsführung, sondern dem mitwirkenden Notar.

Hierzu hatte das Landgericht (LG) Frankfurt befunden, dass die Einreichungspflicht des Notars eine öffentlich-rechtliche Amtspflicht darstelle, deren Adressat nur ein inländischer Notar sein könne. Aus der Tatsache, dass die Richtigkeitsgewähr von einem ausländischen Notar nicht erfüllt werden könne, schloss das LG Frankfurt auf den Willen des Gesetzgebers, Beurkundungen im Ausland künftig ausschließen zu wollen.

Diesen Einfluss auf die Wirksamkeit der Beurkundung vor dem ausländischen Notar wollte das OLG Düsseldorf hingegen nicht sehen. Zwar könne die im GmbH-Gesetz vorgesehene Mitteilungspflicht ausländischen Notaren durch deutsche Gesetze nicht auferlegt werden, dies ändere aber nichts daran, dass selbige wirksam beurkunden können. Weiter befand das OLG Düsseldorf, dass die geänderten Regelungen des GmbH-Gesetzes zur Einreichungspflicht der Ge-sellschafterliste bei Auslandsbeurkundungen dazu führen, dass den beurkundenden ausländischen Notar zwar keine Einreichungspflicht treffe, er gleichwohl aber zur Einreichung berechtigt sei – angesichts des Erfordernisses der elektronischen Einreichung ggf. durch einen deutschen Notar als Boten.

Dies sah das OLG München nun anders. In dem entschiedenen Fall hatte der beurkundende ausländische Notar die Gesellschafterliste erstellt, unterzeichnet und mit Apostille versehen eingereicht. Das OLG München vertritt die Auffassung, dass das Registergericht die Gesellschafterliste zu Recht mangels Erfüllung der formalen Voraussetzungen zurückgewiesen hatte. Für die Einreichung der Gesellschafterliste seien gemäß § 40 Abs. 1 GmbHG die Geschäftsführer zuständig. Diese Zuständigkeit entfalle nur dann, wenn ein Notar an der Anteilsveränderung mitgewirkt habe. Die Regelungen gehen nach der Auffassung des OLG München von einer alternativen Zuständigkeit aus, ein Nebeneinander von Zuständigkeiten sei nicht gewollt. Nachdem ein deutsches Gesetz einem ausländischen Notar aber keine gesetzlichen Verpflichtungen auferlegen könne, entfalle die Zuständigkeit der Geschäftsführung für die Einreichung im Falle einer Auslandsbeurkundung gerade nicht. Die Gesellschafterliste sei in Fällen einer Auslandsbeurkundung daher von den Geschäftsführern zu unterzeichnen und einzureichen.

Damit lagen die Oberlandesgerichte Düsseldorf und München zwar hinsichtlich der Anerkennung der Wirksamkeit von Auslandsbeurkundungen bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen an die Gleichwertigkeit gleichauf, hinsichtlich der Zuständigkeit für die Unterzeichnung und Einreichung der Gesellschafterliste vertraten sie hingegen unterschiedliche Meinungen, was neue Unsicherheit in den „Beurkundungstourismus“ Schweiz bringt. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert gleichwohl nach Ansicht des OLG München eine Entscheidung des BGH – die Rechtsbeschwerde wurde zugelassen.

Bis zur Entscheidung durch den BGH ist die Zu-ständigkeitsfrage zur Einreichung der Gesellschafterliste bei Auslandsbeurkundungen allerdings offen und birgt insbesondere wegen des unter bestimmten Umständen möglichen gutgläubigen Anteilserwerbs von in der Gesellschafterliste ausgewiesenen Nichtberechtig-ten erhebliche Risiken.

Dr. Christina Prinzhorn LL.M.

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Ersatz der Due Diligence Beraterkosten aus dem Letter of Intent

19.06.2013

Ersatz der Due Diligence Beraterkosten aus dem Letter of Intent

Der im Rahmen eines Unternehmenskaufes wirtschaftlich häufig für wenig relevant gehaltene Letter of Intent kann bei entsprechender Gestaltung zur Ersatzfähigkeit erheblicher, im Vorfeld der Transaktion anfallender Kosten durch den Verhandlungspartner führen, wenn dieser die Verhandlungen abbricht. Das Oberlandesgericht (OLG) München hat in seinem Urteil vom 19. September 2012 bestätigt, dass eine Regelung, nach welcher sich einer der Verhandlungspartner im Falle der eigenen Abstandnahme von den Verhandlungen bereit erklärte, der anderen Partei alle Due Diligence- und Rechtskosten im Zusammenhang mit der Transaktion zu erstatten wirksam ist. Und zwar bis zu einem Betrag von EUR 400.000, (OLG München, Urteil vom 19. September 2012, 7 U 736/12).

Insbesondere sah das OLG München keinen Anlass für eine Unwirksamkeit der Regelung aufgrund einer von der Beklagten eingewendeten Formnichtigkeit des Letter of Intent. Formpflichtig sind gemäß den gesetzlichen Vorgaben zum Beispiel die Gründung einer deutschen GmbH und die Eingehung einer Verpflichtung zur Abtretung von Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH. Unstreitig beinhaltete der betreffende Letter of Intent keine Verpflichtung, die unmittelbar eines der genannten beurkundungspflichtigen Rechtsgeschäfte zum Gegenstand hatte.

Allerdings war die Gründung einer deutschen GmbH sowie die Abtretung von Geschäftsanteilen Teil der im Letter of Intent beschriebenen Transaktion. Das Gericht verneinte in diesem Zusammenhang aber, dass allein die Verpflichtung, bei Scheitern der Vertragsverhand-lungen die der anderen Partei durch die Due Diligence Prüfung bis dahin angefallenen Kosten bis zu einer Höhe von EUR 400.000 zu ersetzen, einen derart großen Nachteil dargestellt hätte, dass man faktisch zum Abschluss der beurkundungspflichtigen Verträge gezwungen worden wäre. Das verneinte das Gericht deshalb, weil die Regelung im Letter of Intent zeitlich und der Höhe nach begrenzt und auf eine Geltend-machung der nachgewiesenen, angemessenen und tatsächlich entstandenen Kosten beschränkt worden war.

Auch habe es den Verhandlungspartnern freigestanden, jeden Abbruch der Vertragsverhandlungen unter die Kostenregelung fallen zu lassen. Wenn die Parteien im Letter of Intent im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit vereinbaren, dass ein rechtfertigender Grund für den Abbruch der Vertragsverhandlungen nicht erforderlich ist, seien die Parteien bis zum end-gültigen Vertragsschluss in ihren Entschließungen frei – aufgrund der Beendigung der Verhandlungen könne dann auch im Hinblick auf die Kostentragungspflicht nicht der Einwand des treuwidrigen Abbruchs der Vertragsverhandlungen erhoben werden.

Hinsichtlich der Angemessenheit der im Rahmen einer Due Diligence anfallenden Beraterkosten bestätigte das OLG München zudem, dass eine Abrechnung nach Stundensätzen üblich und verbreitet ist. Mangels eines Nachweises eines höheren Stundensatzes ging das Gericht zudem von einem Stundensatz pro Anwalt zwischen EUR 250 und EUR 300 an der unteren Grenze aus. Die Gesamtstundenzahl von 463,60 Stunden hielt das OLG München angesichts des zu bewertenden Datensatzes, der zu klärenden Fragen und der weiteren Fragestellungen bei der rechtlichen Due Diligence Prüfung in dem entschiedenen Fall für realistisch. Daneben bewertete es das Gericht als üblich und angemessen, dass die reinen Kosten der im Rahmen der Due Diligence gefertigten Kopien nicht von den Stundensätzen umfasst sind und befand auch diese für ersatzfähig. Die für den Entwurf des Letter of Intent selbst angefallenen Beratungskosten sah das OLG München als von den ersatzfähigen sonstigen Rechtskosten umfasst an.

Der Abschluss eines Letter of Intent sollte insofern nicht als Förmelei oder unnötiger Zwischenschritt im Rahmen einer Transaktion betrachtet werden. Vielmehr bietet er die Möglichkeit bei entsprechender Regelung einer angemessenen Ersatzpflicht der im Vorfeld der Transaktion entstehenden Kosten, diese im Falle des Abbruches der Verhandlungen von der anderen Seite ersetzt zu verlangen – was je nach Perspektive als Risiko und Chance gleichermaßen bewertet werden muss. Die sorgfältige Gestaltung einer abgewogenen Pflicht zur Tragung der im Vorfeld der Transaktion entstandenen Kosten bei Beendigung des Verhandlungsprozesses z.B. ohne rechtfertigende, von den Parteien im Letter of Intent definierte Gründe, sollte daher Gegenstand des Entwurfes eines Letter of Intent sein und aus-drücklich zum rechtlich verpflichtenden Teil desselben gemacht werden.

Ansprechpartner:
Dr. Dagobert Nitzsche

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