Mit Beschluss vom 28. Juli 2010 (I B 27/10) hat der Bundesfinanzhof (BFH) eine häufig im Rahmen von ertragsteuerlichen Organschaften verwendete Vertragsklausel zur Verlustübernahme bestätigt. Nach § 17 KStG ist als Voraussetzung für die steuerliche Anerkennung der Organschaft eine Verlustübernahme nach § 302 AktG zu vereinbaren. Über diese Anforderung wird seit langem gestritten. Der BFH hatte zuletzt immer wieder in Fällen zu entscheiden, in denen eine entsprechende Regelung komplett fehlte. Er befand, dass die steuerliche Organschaft bei fehlender Vereinbarung einer Verlustübernahme nicht anzuerkennen sei (u.a. BFH, Urteil vom 3. März 2010, I R 68/09; gegen diese Entscheidung wurde Verfassungsbeschwerde eingelegt). Die Oberfinanzdirektion Rheinland hat diese Linie unlängst noch verschärft, indem sie eine häufig in Handbüchern verwendete Formulierung für eine Verlustübernahmevereinbarung als für steuerliche Zwecke nicht ausreichend befand (OFD-Verfügung vom 12. August 2009, S 2770-1015-St131). Zumindest im Hinblick auf diese häufig verwendete Formulierung gibt der BFH mit dem eingangs zitierten Beschluss jetzt Entwarnung. Diese soll für die nach § 17 KStG erforderliche Vereinbarung der Verlustübernahme ausreichend sein.

Aufgrund der großen Unsicherheit und der drohenden Gefahr der vielfachen Aberkennung von bestehenden steuerlichen Organschaften hatte der Bundesrat vor der Sommerpause in den Beratungen zum Jahressteuergesetzes 2010 eine Gesetzesänderung vorgeschlagen (Stellungnahme vom 9. Juli 2010, Br-DrS. 318/10). Danach könnte bald die in § 302 AktG angeordnete gesetzliche Verpflichtung zur Verlustübernahme im Rahmen der steuerlichen Organschaft genügen. Das Erfordernis einer zusätzlichen Annahme könnte künftig möglicherweise redundant werden. Abzuwarten bleibt die Reaktion des Bundestags (respektive des Bundesfinanzministeriums) auf diesen Vorschlag im Rahmen der weiteren Beratungen. Bei der Begründung steuerlicher Organschaften sollten die künftigen Entwicklungen sorgfältig beobachtet werden. Auch ist nach wie vor noch nicht abschließend geklärt, ob finale EU-Auslandsverluste über Organschaften berücksichtigt werden können und welche Voraussetzungen hierbei an die Vereinbarung einer Verlustübernahme zu stellen sind.

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Der Bundesfinanzhof (BFH) stellt mit Urteil vom 6. Mai 2010 (IV R 52/08) klar, dass statt eines Mitunternehmeranteils lediglich ein Kommanditanteil übertragen wird, sofern im Rahmen einer unentgeltlichen Übertragung ein funktional wesentliches Wirtschaftsgut des Sonderbetriebsvermögens zurückbehalten und gewinnneutral in eine andere Personengesellschaft des Übertragenden eingebracht wird. Der Buchwert des Anteils kann in diesem Fall nach § 7 Abs. 1 EStDV a. F. (Vorgängerregelung des § 6 Abs. 3 EStG) nicht fortgeführt werden.

Voraussetzung der Gewinnneutralität ist, dass im Falle des Übergangs von Mitunternehmeranteilen alle für die Mitunternehmerschaft funktional wesentlichen Betriebsgrundlagen auf den Erwerber übertragen werden. Funktional wesentliche Betriebsgrundlagen können auch im Sonderbetriebsvermögen gehalten werden. Werden diese aber anderweitig übertragen, entfällt die Möglichkeit der buchwertneutralen Übertragung.

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Bereits mit Urteil vom 23. September 2009 hatte der Bundesfinanzhof (BFH) entschieden (II R 66/07), dass einer natürlichen Person, die mit Anmeldung eines Gewerbes ernsthaft die Absicht zur unternehmerischen Betätigung bekundet, eine Umsatzsteuernummer zu erteilen sei. Mit Schreiben vom 1. Juli 2010 hat das Bundesfinanzministerium (BMF) zu diesem Urteil Stellung genommen und bestätigt, dass eine ernsthaft dargelegte Absicht genüge und nicht zusätzlich die Aufnahme einer entsprechenden Tätigkeit erforderlich sei. Lediglich in offensichtlichen Missbrauchsfällen könne die Erteilung einer Steuernummer für Umsatzsteuerzwecke abgelehnt werden. Das BMF geht weiterhin davon aus, dass entsprechende Anträge auf umsatzsteuerliche Erfassung auf Schlüssigkeit und Ernsthaftigkeit zu überprüfen seien. Bei Zweifeln an der Existenz des Unternehmens seien weitere Maßnahmen erforderlich, ggf. auch die Durchführung einer unangekündigten Umsatzsteuernachschau gem. § 27b UStG.

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Mit Beschluss vom 20. Mai 2010 hat der Bundesgerichtshof (Az.:1 StR 577/09) die Anforderungen an die Einreichung einer wirksamen Selbstanzeige mit strafbefreiender Wirkung verschärft. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat dabei klargestellt, dass eine bewusst nur teilweise erklärte Hinterziehung, beispielweise durch Nennung nur solcher Konten, deren Aufdeckung befürchtet wird, die Wirkungen des § 371 AO abgesprochen. Eine solche strafbefreiende Wirkung setzt demnach nicht nur die rechtzeitige Erklärung bislang nicht erklärter Sachverhalte voraus, sondern auch, dass der Täter vollständige und richtige Angaben vorbringt und damit „reinen Tisch“ macht. Eine Teilselbstanzeige sei dementsprechend nicht ausreichend. Insofern nimmt auch der BGH ausdrücklich eine Rechtsprechungsänderung an, als bislang auch eine Teilselbstanzeige als ausreichend angesehen worden war. Vor diesem Hintergrund nehmen die ohnehin erheblichen Anforderungen an eine wirksame Selbstanzeige weiter zu.

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Bei Personengesellschaften mit Grundbesitz kann es durch Anteilsübertragungen (mindestens 95 % der Anteile innerhalb von 5 Jahren) zur Entstehung von Grunderwerbsteuer gemäß § 1 Abs. 2a Grunderwerbsteuergesetz (GrEStG) kommen. Davon betroffen können auch Maßnahmen der Konzernumstrukturierung sein. Mit koordiniertem Ländererlass vom 25. Februar 2010 zur Anwendung des § 1 Abs. 2a GrEStG wurde der bislang geltende koordinierte Ländererlass vom 26. Februar 2003 zu § 1 Abs. 2a GrEStG ersetzt. Die Neufassung nimmt zu einer Reihe von Anwendungsfragen im Hinblick auf die gesetzliche Regelung Stellung. In vielen Punkten stimmt sie mit dem Vorgängererlass überein. Teilweise ergeben sich jedoch auch Abweichungen hierzu. Wenig überraschend wurden auch zahlreiche Zweifelsfragen erneut nicht aufgegriffen.

Der neue koordinierte Ländererlass bestätigt zwei Verfügungen der Oderfinanzdirektion aus dem Jahr 2008, wonach in Präzisierung (oder Abweichung) zu dem bislang geltenden koordinierten Ländererlass aus dem Jahr 2003 im Fall einer mittelbaren Beteiligung über eine zwischengeschaltete Personengesellschaft eine Durchrechnung der Beteiligungsquote erfolgt. Dadurch wird eine früher oftmals verwendete Gestaltung bei Immobilientransaktionen in Form eines share deals erfasst, die über eine doppelstöckige Personengesellschaftsstruktur einen grunderwerbsteuerfreien Erwerb von über 99 % der Gesellschaftsanteile ermöglichte.

Eine Abkehr von der bisherigen Verwaltungsauffassung findet sich für den Fall der Rückübertragung einer Beteiligung von dem Treuhänder, der als formal eingetragener Gesellschafter die Beteiligung bislang hält, auf den Treugeber, der eigentlich wirtschaftlich Beteiligter ist. Der vormals unschädliche (Rück-)Wechsel des Treugebers in die Stellung als Gesellschafter ist fortan nach § 1 Abs. 2a GrEStG zu berücksichtigen. Ob die von der Finanzverwaltung für diesen Fall gewährte Steuerbefreiung zu einer vollständigen Entlastung von einer möglicherweise ausgelösten Grunderwerbsteuer führt, hängt vom Einzelfall ab.

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Mit Urteil vom 24. Februar 2010 (IX R 57/09) hat der Bundesfinanzhof (BFH) zur Möglichkeit der grenzüberschreitenden Verlustnutzung Stellung genommen. Der Kläger begehrte die Berücksichtigung seiner im Jahr 2003 im Ausland (Österreich) entstandenen Verluste in seiner Einkommensteuererklärung für das Jahr 2004. Eine gesonderte Verlustfeststellung nach § 10d Abs. 4 S. 1 EStG lag nicht vor. Der BFH wies die Revision zurück. Auch im Hinblick auf die ausländischen Verluste hätte der Kläger für eine periodenübergreifende Verlustberücksichtigung einen Verlustvortrag gesondert feststellen müssen. Insoweit konnte auch die günstige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zur Nutzung finaler Verluste und EU-Recht dem Steuerpflichtigen nicht helfen.

Die Frage der grenzüberschreitenden Verlustnutzung innerhalb der EU wirft weiterhin viele Fragen auf. Obwohl der EuGH bereits zu einigen ihm vorgelegten Rechtssachen Urteile erlassen hat, die sich mit der Frage der grenzüberschreitenden Verlustnutzung befassen, findet sich in Deutschland und anderen Mitgliedstaaten noch keine einheitliche Linie. Kürzlich hatten das Finanzgericht Hamburg (Urteil vom 18. November 2009, 6 K 147/08) und das Finanzgericht Düsseldorf (Urteil vom 8. September 2009, 6 K 308/04) erneut über den Abzug von EU-Auslandsverlusten zu entscheiden. Insbesondere bei der Frage, ob finale Verluste im Jahr ihrer Entstehung (phasengleich) oder erst in dem Jahr, in dem endgültig keine Nutzung mehr im Ausland möglich ist, abgezogen werden können, divergierten die Entscheidungen. Das Bundesministerium der Finanzen hat zudem noch im vergangenen Jahr auf die Ermöglichung der Verlustnutzung in den Entscheidungen des EuGH und des BFH in der Rechtssache Lidl Belgium mit einem Nichtanwendungserlass reagiert. Die Situation für den Steuerpflichtigen bleibt damit weiterhin unübersichtlich.

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In seinem Urteil vom 24. November 2009 (I R 12/09) hat der Bundesfinanzhof (BFH) entschieden, dass Dividenden auf Aktien, die Gegenstand eines Treuhandvertrags sind, steuerlich nur dann dem Treugeber zuzurechnen sind, wenn dieser das Treuhandverhältnis sowohl nach den mit dem Treuhänder getroffenen Absprachen als auch bei deren tatsächlichen Vollzug in vollem Umfang beherrscht. Unverzichtbares Merkmal einer solchen Beherrschung ist die Weisungsbefugnis des Treugebers in Bezug auf die Behandlung des Treuguts. Zudem muss der Treugeber berechtigt sein, jederzeit die Rückgabe des Treuguts zu verlangen. Anhand der Vereinbarung und ihrer Durchführung muss damit zweifelsfrei erkennbar sein, dass der Treuhänder ausschließlich auf Rechnung des Treugebers handelt. Diese Maßstäbe gelten nicht nur für den entschiedenen Fall der Treuhand bei Wertpapieren, sondern dürfte generell bei Treuhandverhältnissen gelten.

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Bislang hatte die ständige Rechtsprechung vom Grundsatz her angenommen, dass Aufwendungen, die teilweise privat und teilweise beruflich veranlasst sind, steuerlich nicht geltend gemacht werden können, auch nicht mit der Quote der beruflichen Veranlassung (sog. Aufteilungs- und Abzugsverbot).

Der Große Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) hat diese Rechtsprechung nun in einem Teilbereich gelockert. Mit Beschluss vom 21. September 2009 (BFH, GrS 1/06, DStR 2010, 101) erkennt das Gericht Aufwendungen für eine gemischt veranlasste Reise im Umfang der beruflichen Veranlassung an.

Im Streitfall entfielen von sieben Tagen USA-Aufenthalt nur vier auf einen dienstlichen Kongress. Die restlichen drei Tage waren Urlaub. Das Finanzamt erkannte deshalb nur die Kongressgebühren, vier Übernachtungen und Verpflegungsmehraufwand für fünf Tage an. Die gesamten Flugkosten wurden als gemischte Aufwendungen wegen des Aufteilungs- und Abzugsverbots nicht zum Abzug zugelassen.

Der Große Senat des BFH erkannte hingegen auch 4/7 der Hin- und Rückflugkosten als Betriebsausgaben an. Aufwendungen für gemischt veranlasste Reise können nach Maßgabe der beruflich und privat veranlassten Zeitanteile der Reise in Betriebsausgaben bzw. Werbungskosten einerseits und nicht abziehbare Aufwendungen der privaten Lebensführung andererseits aufgeteilt werden. Voraussetzung hierfür ist, dass die beruflich veranlassten Zeitanteile feststehen und nicht von untergeordneter Bedeutung sind. Zudem dürfen die verschiedenen Veranlassungszusammenhänge nicht so ineinandergreifen, dass eine Trennung nach objektiven Kriterien nicht mehr möglich ist.

Die Entscheidung des Großen Senats kann auch für andere gemischt veranlasste Aufwendungen Auswirkungen haben, zumal in den letzten Jahren das strikte Aufteilungs- und Abzugsverbot ohnehin in einigen Fällen bereits durchbrochen wurde. Unverzichtbare Aufwendungen für die Lebensführung (beispielsweise Kleidung oder Brille) bleiben aber nach wie vor vom Abzug ausgeschlossen.

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Kein Teilabzugsverbot bei Aufgabeverlusten aus einer ertraglosen Kapitalgesellschaftsbeteiligung

Grundsätzlich gilt bei der Aufgabe einer wesentlichen Beteiligungen an einer Kapitalgesellschaft (1 % innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar) für die Besteuerung des Aufgabegewinns bzw. -verlusts das sogenannte Teileinkünfteverfahren. Danach sind nur 60 % (vor 2009 50 %) des gemeinen Werts steuerpflichtig, 40 % (vor 2009 50 %) hingegen steuerfrei (§ 3 Nr. 40 lit. c EStG). Im Gegenzug dafür sind die Aufwendungen und die Anschaffungskosten, die mit den Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen in wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, nicht voll, sondern nur zu 60 % (vor 2009 50 %) abziehbar (§ 3c Abs. 2 Satz 1 EStG).

Hierzu hat der Bundesfinanzhof (BFH) bereits letztes Jahr entschieden, dass das Teilabzugsverbot des § 3c Abs. 2 Satz 1 EStG bei einem Aufgabeverlust dann nicht gilt, wenn der Anteilseigner während der gesamten Dauer seiner Beteiligung keine Betriebsvermögensmehrungen oder Einnahmen erzielt hat (BFH, Urt. v. 25. Juni 2009. – IX R 42/08, DStR 2009, 1843).

Das Bundesfinanzministerium (BMF) hat Anfang des Jahres mit einem Nichtanwendungserlass (Schreiben vom 15. Februar 2010, DStR 2010, 331) auf dieses Urteil reagiert. Das Urteil soll nicht über den entschiedenen Einzelfall hinaus angewendet werden, das Teilabzugsverbot also auch gelten, wenn während der Dauer der Beteiligung Gewinnausschüttungen keine vorgenommen wurden.

Jüngst hat der BFH nun seine Rechtsprechung erneut bestätigt und sich gegen die Ansicht des BMF gewandt, die nicht vom Gesetz gedeckt sei (BFH, Beschl. v. 18. März 2010 – IX B 227/09, DStR 2010, 639). Damit sollte die Rechtsfrage nun endgültig geklärt sein. Widersprechende Bescheide der Finanzverwaltung sollten angegriffen werden.

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Bei einem Grundstückskaufvertrag bemisst sich die Grunderwerbsteuer nach dem Wert der Gegenleistung. Diese besteht aus dem Kaufpreis einschließlich der vom Käufer übernommenen sonstigen Leistungen (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 Grunderwerbsteuergesetz, GrEStG).

Mit Urteil vom 30. März 2009 entschied der Bundesfinanzhof (BFH), dass von dem Erwerber getragene Kosten für Sanierungsmaßnahmen an einem Grundstück nicht zur grunderwerbsteuerlichen Gegenleistung gehören, wenn bei Abschluss des Kaufvertrags noch keine behördliche Sanierungsverfügung an den Verkäufer ergangen ist (II R 62/06, DStRE 2009, S. 1073).

Im Streitfall hatte ein Käufer vom Bund ein ehemals militärisch genutztes Grundstück erworben, das mit erheblichen Altlasten kontaminiert war. Der Bund war nicht verpflichtet, das Grundstück vor der Veräußerung zu sanieren. Beide Vertragspartner wussten von der Kontaminierung und einigten sich entsprechend auf einen niedrigeren Kaufpreis für das unsanierte Grundstück. Der Erwerber verpflichtete sich im Kaufvertrag, die Sanierung auf seine Kosten durchzuführen.

Die entstandenen Sanierungskosten sind nach Ansicht des BFH nicht in die grunderwerbsteuerliche Bemessungsgrundlage einzubeziehen, da der Käufer diesbezüglich keine öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Verkäufers übernommen hat. Daher liegt keine „vom Käufer übernommene sonstige Leistung“ im Sinne des Grunderwerbsteuergesetzes vor. Sanierungsaufwendungen gehören erst dann zur Gegenleistung, wenn der Verkäufer aufgrund einer formellen Sanierungsverfügung zur Sanierung verpflichtet ist. Eine in der Regel von der Stadt oder der Gemeinde erlassene Sanierungsverfügung legt Art, Umfang und Ziel der Sanierung sowie die Durchführbarkeit fest.

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Mit Beschluss von 17. November 2009, der am 19. Februar 2010 veröffentlicht worden ist, hat das Bundesverfassungsgericht (1 BvR 2192/05) entschieden, dass die Übergangsregelungen vom Anrechnungs- zum Halbeinkünfteverfahren in der Fassung des Steuersenkungsgesetzes vom 23. Oktober 2000 verfassungswidrig sind. Es ist demnach mit Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) unvereinbar, dass die Übergangsregelungen bei einzelnen Unternehmen zu einem Verlust von Körperschaftsteuerminderungspotenzial führen, der bei einer anderen Ausgestaltung des Übergangs ohne Abstriche an den gesetzgeberischen Zielen vermieden werden könnte. In der beanstandeten Regelung wurde der Übergang in der Weise vorgenommen, dass die unterschiedlichen mit Körperschaftsteuer belasteten Teilbeträge des Eigenkapitals gemäß §§ 36 ff. Körperschaftsteuergesetz (KStG) in mehreren Schritten umgerechnet, zusammengefasst und umgegliedert wurden. Die entsprechende Umgliederung konnte zu erheblichen Verlusten beim Körperschaftsteuerminderungspotenzial führen. Der Gesetzgeber ist nun verpflichtet, mit Wirkung zum 1. Januar 2011 Neuregelungen für noch nicht bestandskräftig abgeschlossene Verfahren einzuführen. Es ist nun dringend zu empfehlen, rechtzeitig entsprechend noch offene Sachverhalte zu ermitteln und später hinsichtlich der rechtlichen Möglichkeiten zu prüfen.

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Das Erfordernis der unverzüglichen Rüge nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung) für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags ist europarechtswidrig!

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) beginnt das Jahr 2010 mit einem „Paukenschlag“. Das Gericht hat das Erfordernis der unverzüglichen Rüge „gekippt“ (Entscheidung des EuGH vom 28. Januar 2010, Az.: Rs. C-406/08; Rs. C-456/08).

1. Bisherige Rechtslage

Das zulässige Nachprüfungsverfahren setzt nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB eine unverzügliche Rüge von im Vergabeverfahren erkannten Verstößen gegen Vergabevorschriften voraus. Eine unverzügliche Rüge wird dann angenommen, wenn der Bewerber oder Bieter den Verstoß nach Kenntnis „ohne schuldhaftes Zögern“ beanstandet hat. Wann dies jedoch der Fall sein soll, war bisher stets das Ergebnis einer Abwägung der konkreten Gesamtumstände. Daher hat sich in der Rechtsprechung keine einheitliche Ansicht darüber durchsetzen können, binnen welcher Frist eine Rüge noch als unverzüglich zu beurteilen ist. Vielmehr ist die vergaberechtliche Judikatur voll von unterschiedlichen Entscheidungen zur Unverzüglichkeit der Rüge. Ein Großteil der Vergabekammern und -senate ging in der letzten Zeit im Grundsatz von einer Rügefrist von ein bis drei Kalendertagen aus. Sicher war nur derjenige, der diesen Zeitraum einhalten konnte. Da aber in den meisten Fällen von den Auftragnehmern eine derart kurze Rügefrist angesichts der teilweise komplexen Fragestellungen gar nicht zu leisten war, bestand für spätere Rügen stets die Unsicherheit, ob die Nachprüfungsstelle den Nachprüfungsantrag deshalb nicht als unzulässig zurückweist.

2. Lösung durch den EuGH

Dieses „Dilemma“ hat der EuGH mit zwei Entscheidungen vom 28. Janur 2010 zugunsten der Bewerber und Bieter aufgelöst. Das Gericht hat eine englische Norm für europarechtswidrig erklärt, nach der Nachprüfungsanträge „unverzüglich“ einzureichen sind. Das Merkmal der „Unverzüglichkeit“ verstößt nach Auffassung des EuGH gegen das Prinzip der Rechtssicherheit, weil damit die genaue Dauer der Antragsfrist nach dem freien Ermessen der Nachprüfungsstellen bestimmt werden kann und für die Bieter nicht hinreichend klar vorhersehbar ist.

3. Auswirkungen auf das deutsche Vergaberecht

Die Entscheidungsgründe sind auch auf das deutsche Vergaberecht und die erforderliche Unverzüglichkeit einer Rüge (§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB) übertragbar. Danach kann ein Nachprüfungsantrag nicht mehr als unzulässig zurückgewiesen werden, wenn der Bewerber oder Bieter einen Vergaberechtsverstoß nicht unverzüglich beanstandet hat. Es bleibt abzuwarten, wie und vor allem wie schnell der deutsche Gesetzgeber auf dieses Urteil reagieren wird. Vermutlich wird anstelle der Unverzüglichkeit eine kurze, aber feste Frist ab Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes treten. Aus Sicht der öffentlichen Auftraggeber kann der unbefriedigende Schwebezustand dadurch geregelt werden, dass die Vergabestelle in der Bekanntmachung oder den weiteren Unterlagen eine angemessene Frist festlegt, innerhalb derer erkannte Verstöße beanstandet werden müssten. Ausgangspunkt dafür sollte stets die Kenntnis des Bieters oder des Bewerbers vom Verstoß sein.

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