Die Einstellung von Presseartikeln oder sonstigen Publikationen in digitale Archive kann zu Urheberrechtsverstößen führen, auch wenn der ursprüngliche Artikel rechtlich zulässig war. Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte kürzlich über die Frage zu entscheiden, ob ein Bericht über eine Kunstausstellung, der Fotos von urheberrechtlich geschützten Kunstwerken enthielt und ursprünglich in einer Zeitschrift erschienen war, im Onlinearchiv des Zeitschriftenverlages längere Zeit vorgehalten werden durfte. Die Wiedergabe urheberrechtlich geschützter Werke ist - im Rahmen der „Berichterstattung über Tagesereignisse“ - nach § 50 des Urheberrechtsgesetzes (UrhG) auch ohne Einholung entsprechender Nutzungsrechte vom Rechteinhaber durch das Presseunternehmen zulässig. Der BGH entschied jedoch, dass der Bericht nicht dauerhaft als Tagesberichterstattung anzusehen sei, auch wenn er dies zum Zeitpunkt seiner Einstellung in das Archiv war. Der Archivbetreiber muss permanent prüfen, ob das Ereignis noch ein Tagesereignis darstellt, und ggf. die Abbildung des urheberrechtlich geschützten Werkes entfernen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010, I ZR 127/09).

Anderes gilt für ein reines Bildarchiv, auf das ausschließlich andere Medienunternehmen zugreifen, um ihre Publikationen zu bebildern. Der Archivbetreiber ist für Verletzungen von Urheber- oder Persönlichkeitsrechten durch die Nutzer des Bildarchivs weder als Täter noch als bloßer „Störer“ verantwortlich (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010, VI ZR 30/09).

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Der Käufer eines mangelhaften Verbrauchsgutes, das vor Erkennen des Mangels bestimmungsgemäß in eine andere Sache eingebaut worden ist, kann im Rahmen der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung verlangen, dass der Verkäufer auch die mangelhafte Sache ausbaut und die neue einbaut oder die Kosten für den Aus- und Einbau trägt. Dies gilt auch dann, wenn der Verkäufer die mangelhafte Sache nicht eingebaut hat und wenn die Kosten des Aus- und Einbaus den Wert des mangelfreien Kaufgegenstandes überschreiten. In den nationalen (deutschen) Verfahren, die Anlass zur Vorlage der Rechtsfrage an den Europäischen Gerichtshof (EuGH) waren, ging es um mangelhafte und bereits verlegte Bodenfliesen sowie eine Spülmaschine. Der Bundesgerichtshof (BGH) fragte insbesondere beim EuGH an, ob der Verkäufer der Fliesen nicht die Tragung der Aus- und Einbaukosten als unverhältnismäßig verweigern könne. Der EuGH verneinte dies. Er fügte jedoch hinzu, Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie schließe eine Regelung nicht aus, wonach „der Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Kosten für den Ausbau des vertragswidrigen Verbrauchsgutes und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsgutes, falls erforderlich, auf einen Betrag beschränkt wird, der dem Wert, den das Verbrauchsgut hätte, wenn es vertragsgemäß wäre, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit angemessen ist“. (EuGH, Entscheidung vom 16. Juni 2011, C-65/09 und C 87/09)

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Grundsätzlich unterfallen alle Lieferungen und sonstigen Leistungen eines Unternehmers gegen Entgelt der Umsatzsteuer. Umsätze im Rahmen einer Übertragung eines Unter-nehmens oder eines gesondert geführten Betriebs im Ganzen sind nach § 1 Abs. 1a UStG jedoch nicht steuerbar (sog. Geschäfts-veräußerung im Ganzen).

Die Veräußerung einer vollständig oder teilweise vermieteten Immobilie kann unter bestimmten Voraussetzungen eine solche Geschäftsveräußerung im Ganzen darstellen, auch wenn der Verkäufer noch weitere Immobilien vermietet. Der Erwerber führt dann das Ver-mietungsunternehmen des Veräußerers fort. An einem fortführungsfähigen Vermietungsunternehmen fehlt es beispielsweise aber bei der Übertragung eines unvermieteten Grundstücks.

Mit dem Urteil vom 28. Oktober 2010 hat sich der BFH erneut mit dem Begriff der Geschäftsveräußerung im Ganzen bei Immobilienerwerben beschäftigt und entschieden, dass eine solche nicht vorliegt, wenn die unter-nehmerische Tätigkeit des Veräußerers im Wesentlichen darin besteht, ein Gebäude zu errichten und Mieter für die Mieteinheiten zu finden, um es im Anschluss an die Fertigstellung aufgrund der bereits erfolgten Vermietung lukrativer zu veräußern. Bei einer Projektentwicklertätigkeit entsteht also grundsätzlich kein Vermietungsunternehmen, welches vom Erwerber fortgeführt werden könnte. Vielmehr ist die Lieferung eines Einzelwirtschaftsguts gegeben.

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Mieter möchten normalerweise ihrem Vermieter durch zu hohe Vorauszahlungen auf Betriebskosten kein zinsloses Darlehen gewähren und Vermieter nicht wegen zu niedriger Vorauszahlungen die Nebenkosten teilweise vorfinanzieren müssen. Beide Mietvertragsparteien können Betriebskostenvorauszahlungen nach einer Abrechnung deshalb gemäß § 560 Abs. 4 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) durch einseitige Erklärung auf eine angemessene Höhe anpassen, um die vom Mieter zu zahlenden Abschläge den tatsächlichen Kosten möglichst anzupassen. Viele Vermieter setzen noch einen „pauschalen Sicherheitszuschlag“ in Höhe von etwa 10% als „Puffer“ für zukünftige Kostensteigerungen an. Das war bisher überwiegend anerkannt und so musste auch entsprechend beraten werden.

Zukünftig wird ein solcher „pauschaler Sicherheitszuschlag“ aber wohl nicht mehr einfach möglich sein: Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 28.09.2011 (VIII ZR 294/10) entschieden, dass eine Anpassung der Betriebskostenvorauszahlungen nur dann „angemessen“ im Sinne von § 560 Abs. 4 BGB sei, wenn sie auf die voraussichtlich tatsächlich entstehenden Kosten im laufenden Abrechnungsjahr abstelle. Grundlage für die Anpassung der Vorauszahlungen sei dabei die letzte Betriebskostenabrechnung. Einen abstrakten, nicht durch konkret zu erwartende Kostensteigerungen für einzelne Betriebskosten gerechtfertigten „Sicherheitszuschlag“ dürfe der Vermieter nicht machen. Eine zu erwartende Entwicklung der künftigen Betriebskosten darf bei der Prognose über die Höhe der Betriebskosten im laufenden Jahr aber berücksichtigt werden. Kostensteigerungen im Bereich der Betriebskosten sind dabei ein maßgeblicher - wenn nicht gar entscheidender - Faktor für eine Änderung der Betriebskosten und deshalb, wenn mit ihrem Eintritt konkret zu rechnen ist, durchaus einzubeziehen. Soweit allerdings der Vermieter wegen möglicher Kostensteigerungen das Abrechnungsergebnis des Vorjahres generell um einen „Sicherheitszuschlag“ von bis zu 10 % erhöhen und die Vorauszahlungen entsprechend anpassen möchte, ist dies nicht möglich. Dies ginge über das berechtigte Interesse des Vermieters, die vom Mieter zu tragenden Betriebskosten nicht vorfinanzieren zu müssen, hinaus. Nur wenn hinsichtlich bestimmter Betriebskosten - etwa der Energiepreise - Preissteigerungen konkret zu erwarten sind, kann dies in die Berechnung der Vorauszahlungen einbezogen werden, allerdings nur unter Berücksichtigung des Verhältnisses der betreffenden Betriebskosten zu den Betriebskosten insgesamt.

Zukünftig werden Vermieter die Höhe der Vorauszahlungen daher nur auf ein Zwölftel des Nachforderungsbetrages erhöhen können, eine weitergehende Erhöhung sollte zumindest kurz und nachvollziehbar begründet werden, da nur in begründeten Ausnahmefällen weiterhin ein „Sicherheitszuschlag“ gemacht werden kann, etwa wenn Preissteigerungen sicher zu erwarten sind und auch deren Höhe sicher abschätzbar ist. 

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Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs (BGB) hatte sich in dem Urteil vom 28. Juli 2011 (VII ZR 207/09) erneut mit der (Un)Wirksamkeit von Sicherungsklauseln in VOB-Verträgen zu befassen.

In einem VOB-Vertrag war eine AGB-Klausel des Auftraggebers enthalten, wonach „zur Sicherung der vertragsgemäßen Abwicklung der Leistungen nach der Abnahme, insbesondere Gewährleistung“, eine Sicherung von 5 % der Abrechnungssumme vereinbart wird. Weiter sah der Werkvertrag vor, dass Bürgschaften entsprechend dem Muster des Auftraggebers auszustellen seien, wobei diese Sicherungsklausel des Werkvertrags keinen Verzicht auf die Einrede des § 768 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) verlangte. Die Regelung über den Einredeverzicht war jedoch in dem Bürgschaftsformular enthalten, welches dem Werkvertrag beigefügt war. Die Beklagte bestellt als Bürgin eine dem Vertragsformular entsprechende Bürgschaft und verzichtet darin auf die Einrede des § 768 BGB. In der Folgezeit traten Mängel auf und der Auftragnehmer meldet Insolvenz an. Der Auftraggeber verlangt nun von der Beklagten Zahlung aus der Bürgschaft wegen der ihm entstandenen Ersatzvornahmekosten.

Der BGH weist die Klage, ebenso wie die Vorinstanzen, ab, da die Sicherungsabrede nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist. Unter Bezugnahme auf das Urteil des XI. Senats vom 16. Juni 2009 (XI ZR 145/08) stellt der VII. Senat des BGH in seiner Entscheidung fest, dass der formularmäßig vereinbarte Abredeverzicht auf die Einrede des § 768 Abs. 1 BGB unwirksam sei, da sie den Auftragnehmer unangemessen benachteilige (§ 307 Abs. 1 BGB). Der BGH betrachtet dabei die Klauseln über den Einbehalt und die Bürgschaftsanforderungen zusammen als „konzeptionelle Einheit“, der eine „geschlossene Konzeption“ zugrunde liege. Der in dem Bürgschaftsformular enthaltene Einredeverzicht werde dabei durch Bezugnahme Teil der Sicherungsabrede. Diese Regelung könne bei deren Abtrennung in sprachlich und räumlich abgesetzte Teile daher nicht aufrechterhalten werden. Dabei schließt der BGH auch eine Aufrechterhaltung der Sicherungsabrede mittels ergänzender Vertragsauslegung aus, da diese eine lückenhafte Regelung erfordere, hier aber bewusst eine abschließende Regelung gewählt worden sei.

Interessant ist dabei zweierlei: Erstens entfällt nach der Auffassung des BGH die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede nicht dadurch, dass anstelle der Bürgschaft eine Sicherheit für die Gewährleistungsansprüche durch einen Sicherungseinbehalt in Höhe von 5 % der Schlussabrechnungssumme gestellt werden kann. Das bedeutet, dass die Unangemessenheit der Sicherungsklausel aus der unangemessenen Ablösungsmöglichkeit folgt.

Zweitens fällt an dem Urteil des VI. Senats auf, dass dort die Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsabrede festgestellt wird, obwohl die Regelungen über den Sicherungseinbehalt und den Einredeverzicht für die Bürgschaft sprachlich und räumlich getrennt sind. Mit dieser Entscheidung zur Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsabrede nähert sich der VII. Senat des BGH der bisherigen Rechtsprechung des XI. Senats vom 16 Juni 2009. Noch mit Urteil vom 12. Februar 2009 (VII ZR 39/08) war der VII. Senat bei einer ähnlichen Konstellation zu dem Ergebnis gelangt, dass der in dem Bürgschaftsmuster verwendete Einredeverzicht eine inhaltlich von der Sicherungsabrede in dem Werkvertrag trennbare Regelung darstelle mit der Folge, dass die Sicherungsabrede im Vertrag wirksam bliebe, mit der Folge, dass der Unternehmer zur Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Vertragserfüllungsbürgschaft verpflichtet werde. Nach damaliger Auffassung des VII. Senats läge gerade keine konzeptionelle Einheit vor. Es bleibt nun abzuwarten, ob sich diese Auffassung zur Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsabrede in der Rechtsprechung des BGH festigt.

Für die Praxis bedeutet dies Folgendes: Der formularmäßige Ausschluss der Einrede des Bürgen aus § 768 BGB führt zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede. Dies gilt nach der nun vorliegenden Entscheidung des VII. Senats einheitlich auch dann, wenn der Ausschluss in einer sprachlich und räumlich getrennten Regelung – etwa in dem beigefügten Bürgschaftsformular – enthalten ist, da dies zusammen mit der Sicherungsabrede in dem Werkvertrag eine „konzeptionelle“ Einheit bildet. Das Urteil zeigt daher auf ein Neues, dass bei der Gestaltung der Sicherungsabrede größte Sorgfalt angebracht ist, da die Bürgschaft ansonsten im Bedarfsfall nicht verwertet werden kann. Das Urteil zeigt dabei auf, dass diese Anforderungen gerade auch bei der Gestaltung der beigefügten Bürgschaftsformulare beachtet werden müssen. Aus Auftragnehmersicht gibt dieses Urteil Anlass die Sicherungsabreden genau zu studieren, wenn die Inanspruchnahme der Sicherung droht.

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Mit Urteil vom 24. August 2011 I R 46/10 hat der Bundesfinanzhof (BFH) sich grundlegend zur Besteuerung von - zumeist institutionellen - Anlegern geäußert, die sich im Ausland - hier konkret in England - an einem Private Equity (PE)-Fonds beteiligen.

Ein derartiges Engagement ist, so der BFH, regelmäßig gewerblicher und nicht lediglich vermögensverwaltender Natur. Weil das Besteuerungsrecht für gewerbliche Einkünfte aber nach Maßgabe von Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (DBA) regelmäßig demjenigen Staat gebührt, in dem der Fonds mit einer Betriebsstätte tätig ist, bleiben die Gewinne in Deutschland steuerfrei. Das gilt selbst dann, wenn der Fonds im Ausland über kein eigenes Büro und kein eigenes Personal verfügt und seine Geschäfte über eine Managementgesellschaft ausüben lässt. Und auch der Umstand, dass die Fondseinkünfte im anderen Vertragsstaat nicht besteuert werden, ändert an der Steuerbefreiung nichts. Zwar hat der deutsche Gesetzgeber für einen derartigen Fall Vorsorge getroffen: Er hat mit § 50d Abs. 9 des Einkommensteuergesetzes eine Norm geschaffen, die das Besteuerungsrecht an Deutschland zurückfallen lässt, wenn andernfalls die Einkünfte überhaupt nicht besteuert werden. Dass völkerrechtlich im DBA das Gegenteil vereinbart worden ist, stört ihn insofern nicht; man setzt sich in einem sog. Treaty override darüber hinweg. Dieser Besteuerungsrückfall gelingt aber nur, wenn er auf eine unterschiedliche steuerliche Auslegung des DBA durch beide Vertragsstaaten - einen sog. negativen Qualifikationskonflikt - zurückzuführen ist. Er scheitert indes, wenn Grund für die Nichtbesteuerung im anderen Staat dessen nationales Steuerrecht ist, beispielsweise, weil dieser Staat PE-Engagements steuerlich subventioniert.

Konkret ging es um die Beteiligung u.a. deutscher Versicherungsunternehmen an einem PE-Fonds in England, der dort operativ über eine Managementgesellschaft agierte. Er blieb in England steuerfrei, weil England PE-Fonds steuerlich fördert, um ausländisches Kapital anzulocken. Trotzdem musste, wie der BFH entschieden hat, nun auch das deutsche Finanzamt auf eine Besteuerung der Fondseinkünfte verzichten.

Das Ganze kehrt sich allerdings um, wenn sich Ausländer an einem deutschen PE-Fonds beteiligen, oder auch, wenn es sich um einen rein innerdeutschen Fonds geht: Bisher konnte der Fonds in Deutschland darauf hoffen, nicht als gewerblich angesehen zu werden, was insbesondere für die Gewinne aus Beteiligungsveräußerungen vorteilhaft war. Den Steuervorteil sicherte ihm eine sehr großzügige Praxis der deutschen Finanzverwaltung. Diese Praxis wird jetzt vom BFH aber grundlegend in Frage gestellt.

(Pressemitteilung des BFH Nr. 86 vom 26. Oktober 2011)

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Der Bundesfinanzhof (BFH) hat in zwei Urteilen vom 21. September 2011 (I R 89/10 und I R 7/11) über die Zulässigkeit von Teilwertabschreibungen bei börsennotierten Aktien entschieden.

Bilanzierte Wirtschaftsgüter können nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) im Falle einer voraussichtlich dauernden Wertminderung zu Lasten des Gewinns auf ihren niedrigeren Teilwert abgeschrieben werden. Von einer voraussichtlich dauernden Wertminderung ist bei an der Börse gehandelten Aktien typisierend bereits dann auszugehen, wenn der Kurs am Bilanzstichtag unter den Kurs im Zeitpunkt des Aktienerwerbs gesunken ist und die Kursdifferenz eine Bagatellgrenze von 5 % überschreitet. Auf die Kursentwicklung nach dem Bilanzstichtag kommt es grundsätzlich nicht an (I R 89/10). Gleichermaßen hat der BFH in der Sache I R 7/11 für die Teilwertabschreibung auf Investmentanteile entschieden, wenn das Vermögen des Investmentfonds überwiegend aus Aktien besteht, die an Börsen gehandelt werden (sog. Aktienfonds).

Der BFH geht davon aus, dass eine einzelfallbezogene Prüfung der voraussichtlichen Dauer von Kursdifferenzen sowohl die Finanzbehörden als auch die Steuerpflichtigen überfordern würde. Im Interesse eines möglichst einfachen und gleichheitsgerechten Gesetzesvollzugs ist deshalb von dem grundsätzlich maßgeblichen Börsenkurs zum Bilanzstichtag nur ausnahmsweise abzurücken, z.B. wenn in Fällen eines sog. Insiderhandels oder aufgrund äußerst geringer Handelsumsätze konkrete und objektiv nachprüfbare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Börsenkurs nicht den tatsächlichen Anteilswert widerspiegelt.

(Pressemitteilung des BFH Nr. 106 vom 28. Dezember 2011)

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Häufig enthalten Miet- oder Pachtverträge genaue Objektbeschreibungen, die zunächst als unverbindlich (miss-) verstanden werden. Anhand der Objektbeschreibung wird aber die Sollbeschaffenheit bestimmt, die entscheidend dafür ist, ob ein Mangel des Miet- oder des Pachtobjekts vorliegt, wegen dem die Miete bzw. Pacht gemindert ist.

Mit Urteil vom 9. November 2010 entschied das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf (24 U 223/09) über folgenden Sachverhalt: Die Pächterin hatte von der Verpächterin ein komplett eingerichtetes Haus zur Nutzung als Altenwohn- und Pflegeheim gepachtet. Im Formularpachtvertrag war unter anderem geregelt: "Die Anlage umfasst 160 Plätze und unterliegt auflagenfrei der Heimaufsicht. Sie entspricht der Heimmindestbauverordnung." Weiter bestimmte der Pachtvertrag, dass keine Partei berechtigt sein sollte, aus Flächenabweichungen Preisanpassungen abzuleiten. Die Parteien schlossen außerdem noch die Minderung aus. Ab November 2008 durfte die Pächterin aufgrund einer Verbotsverfügung der Heimaufsicht wegen Verstoßes gegen die Heimmindestbauverordnung 22 der 160 Heimplätze nicht mehr nutzen. Die Pächterin minderte daraufhin den Nettopachtzins um 14% in Höhe von insgesamt 12.101,82 Euro.

Das OLG entschied, dass eine Pachtsache mangelhaft sei, wenn sie wegen einer öffentlich-rechtlichen Verbotsverfügung nicht entsprechend einer im Pachtvertrag enthaltenen Objektbeschreibung genutzt werden kann. Der Pachtzins sei dann entsprechend gemindert. Die im Pachtvertrag enthaltene Objektbeschreibung diene zusammen mit dem vereinbarten Vertragszweck (Betrieb eines Altenwohn- und Pflegeheims) dazu, die Soll-Beschaffenheit der Pachtsache (160 Heimplätze) zu definieren. Durch die Anordnung der Heimaufsicht, dass 22 Plätze nicht mehr belegt werden dürfen, sei das Pachtobjekt mangelhaft geworden. Der Minderung des Pachtzinses stehe der Ausschluss der Minderung wegen Flächenabweichung nicht entgegen, da der Mangel nicht in einer Flächenabweichung, sondern in einer öffentlich-rechtlichen Nutzungsbeschränkung bestehe, um deren Beseitigung sich die Verpächterin selbst hätte kümmern müssen. Auch das im Pachtvertrag enthaltene formularmäßige Minderungsverbot für verdeckte anfängliche und nachträgliche Mängel sei wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) unwirksam.

In der Entscheidung wurde allerdings auch klargestellt, dass die eine Objektbeschreibung hinsichtlich der enthaltenen Tatsachen regelmäßig keine Eigenschaften zusichere, so dass die spezifische Gewährleistung insoweit ausscheide. Die allgemeine Gewährleistungspflicht des Verpächters werde dadurch aber nicht ausgeschlossen, die Soll-Beschaffenheit der Pachtsache sei immer durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln.

Da für Miet- und für Pachtverträge dieselben gesetzlichen Regelungen gelten (vgl. § 581 Abs. 2 BGB), ist die Entscheidung auch für alle Mietverhältnisse bedeutsam. 

Viele Bundesländer erlassen derzeit neue Landesheimgesetze, nachdem die entsprechende Gesetzgebungsbefugnis vom Bund auf die Länder übertragen wurde. Die bereits erlassenen Vorschriften in Nordrhein-Westfalen und Baden-Württemberg schreiben im Vergleich zu den bisherigen Regelungen des Bundesrechts verstärkt „Einzelzimmerquoten“ vor. Die nordrhein-westfälische Durchführungsverordnung zum Wohn- und Teilhabegesetz vom 10. Dezember 2008 (WTG-DVO) bestimmt beispielsweise, dass Bewohnerzimmer für mehr als zwei Bewohner unzulässig sind. Diese Anforderung ist spätestens drei Jahre nach Inkrafttreten der Verordnung zu erfüllen, also ab 10.Dezember 2011. Betreiber von Pflegeheimen müssen daher befürchten, dass zukünftig weniger Bewohner betreut werden dürfen. Wenn das Pflegeheim angemietet oder gepachtet ist, stellt sich außerdem die Frage, ob die Einführung einer Einzelzimmerquote den Betreiber als Mieter des Pflegeheims zur Herabsetzung der Miete berechtigt. Dies wäre nach den skizzierten Vorgaben der Rechtsprechung zu beurteilen.

Zukünftig muss bei der Abfassung von Verträgen daher noch genauer darauf geachtet werden, wie die Beschreibung des Objekts und der Vertragszweck formuliert werden.

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Beim Einzug per Lastschrift schwächt der Bundesgerichtshof (BGH) die Position von Insolvenzverwaltern.

Der Fall:

Die Schuldnerin, die Sozialleistungen (Wohngeld) erhielt, hatte von einer Wohnungsgenossenschaft eine Wohnung gemietet. Nachdem über das Vermögen der Mieterin das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, wurde eine Treuhänderin (Insolvenzverwalterin) bestellt. Sie widersprach dem Einzug der Miete, die von der Wohnungsgenossenschaft im Lastschriftverfahren abgebucht worden war, und ließ sie auf das Konto der Mieterin zurückbuchen, um dieses Geld der Insolvenzmasse zuzuführen. Dagegen klagte die Genossenschaft.

Die Entscheidung:

Der Insolvenzrechtssenat des BGH führt in seiner Entscheidung zunächst allgemein aus, dass sich für das Lastschriftverfahren die sogenannte Genehmigungstheorie durchgesetzt habe. Der Gläubiger – in diesem Fall also der Vermieter – kann beim Lastschriftverfahren erst dann die abgebuchte Summe für sich beanspruchen, wenn der Schuldner – hier der Mieter – die Buchung ausdrücklich genehmigt bzw. ihr nicht innerhalb einer bestimmten Zeit widerspricht. Die Frage ist, ob das auch bei Insolvenzfällen gilt. Bisher wurden den Insolvenzverwaltern durch den Insolvenzrechtssenat weitgehende Befugnisse im Rahmen des Widerspruchs gegen Buchungen vor dem Hintergrund der Mehrung der Insolvenzmasse eingeräumt. Diese Rechtsprechung war auf Kritik – unter anderem von dem Bankrechtssenat des BGH – gestoßen. Mit seinem jetzigen Urteil beschränkt auch der Insolvenzrechtssenat die Befugnisse von Verwaltern. Sie haben bei natürlichen Personen keinen Zugriff auf das pfändungsfreie Vermögen („Schonvermögen“). Dies bedeute, dass das auf das Konto der Mieterin geflossene Wohngeld unpfändbar sei, weil es eine Sozialleistung ist. Es gehöre damit nicht zur Insolvenzmasse. Der Insolvenzverwalter könne also nicht mehr allen Lastschriften, die noch nicht genehmigt sind, pauschal widersprechen. Vielmehr muss er nun prüfen, ob das Schonvermögen betroffen ist. Die Klage der Wohnungsgenossenschaft, die die zurückgebuchten Mieten begehrte, blieb aber trotz allem erfolglos: Weder seien Ansprüche gegen die Insolvenzmasse noch gegen den Verwalter vorhanden. Da der Verwalter davon habe ausgehen können, dass er wie nach bisheriger Rechtsprechung zum Widerspruch befugt sei, treffe ihn kein Verschulden und etwaige Ansprüche der Vermieterin müssten ausscheiden. Ein Bereicherungsanspruch gegen die Masse scheitert daran, dass die Masse durch die Rückbuchung nichts erlangt hat. Soweit es – wie im vorliegenden Fall – um unpfändbare Einkünfte geht, stand der Anspruch aus dem Giroverhältnis vor und nach dem „Widerspruch” der Mieterin als Inhaberin des pfändungsfreien Vermögens zu. Auch die Mieterin hat durch die Rückbuchung nur eine Buchposition erlangt. Dies ist aber keine zu korrigierende Vermögensverschiebung, weil die Vermieterin weiterhin Erfüllung verlangen kann.

Der Kommentar:

Das Urteil ist insbesondere für das Verhältnis zwischen Vermieter und Mietern, aber auch für Rechtsbeziehungen in anderen Vertragsverhältnissen, von großem Interesse, sofern Zahlungen per Lastschrift erfolgen. Zwar steht einem Insolvenzverwalter nach wie vor die Befugnis zu, Lastschriftbuchungen zu widersprechen. Insolvenzverwalter können nunmehr aber weder bei der Insolvenz natürlicher Personen noch von Unternehmen pauschal allen Lastschriften widersprechen. Darüber hinaus hat der für das Bankrecht zuständige Senat des BGH in einer Entscheidung vom 20. Juli 2010 eine Ausgestaltung der Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr angedacht und der deutschen Kreditwirtschaft insofern die Gestaltungsmöglichkeit aufgezeigt, ein insolvenzfestes, d.h. nicht der Gefahr des Widerspruchs eines Insolvenzverwalters ausgesetztes, Einzugsermächtigungsverfahren zu schaffen. Ob damit eine noch weitergehende Einschränkung der Befugnisse von Insolvenzverwaltern als nach dem hiesigen Urteil einhergeht, bleibt abzuwarten. Bis dahin stehen die beteiligten Kreise vor dem Risiko eines Widerspruchs der Lastschriftbuchung durch den Insolvenzverwalter. Mietverhältnisse sind hiervon aufgrund der massenhaften Anwendung des Lastschriftverfahrens in besonderem Maße betroffen.

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Lang ist es her, dass der BGH in einer grundlegenden Entscheidung aus dem Jahre 2001 in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung die Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) anerkannt hat. Sie kann bei Teilnahme am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein und insbesondere auch Eigentum an Grundstücken erwerben. Folgerichtig bejahte er in einem Beschluss aus dem Jahre 2008 auch ihre Grundbuchfähigkeit. Seither ist es möglich, die GbR unter der Bezeichnung in das Grundbuch einzutragen, die ihre Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag für sie vorgesehen haben. Sieht der Gesellschaftsvertrag eine solche Bezeichnung nicht vor, wird die GbR als „Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus“ sowie den Namen ihrer Gesellschafter eingetragen. Den sich aus der fehlenden Registerfähigkeit der GbR im Unterschied zu den anderen Personengesellschaften OHG und KG ergebenden Schwierigkeiten kam der BGH damit teilweise entgegen: Der Tatsache, dass die GbR mangels Eintragung im Handelsregister dort auch keine Firma eintragen kann, unter der sie ihre Geschäfte betreibt, wurde durch die Möglichkeit der Eintragung im Grundbuch unter einer gesellschaftsvertraglich vereinbarten Bezeichnung oder Eintragung der abstrakten Gesellschaftsform unter gleichzeitiger Auflistung der Gesellschafter Abhilfe geschaffen.

Dennoch gab und gibt es in der Praxis erhebliche Probleme, eine bereits bestehende GbR in das Grundbuch eintragen zu lassen. § 29 Absatz 1 Grundbuchordnung (GBO) fordert in diesem Zusammenhang, dass sämtliche für die Eintragung im Grundbuch notwendigen Erklärungen und Nachweise durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden. Dies umfasst den Nachweis des Bestehens der GbR, ihres Gesellschafterkreises und der Vertretungsmacht der beim Grundstücksverkehr handelnden Bevollmächtigten der GbR. Mangels der angesprochenen Registerfähigkeit der GbR können diese Nachweise anders als bei OHG und KG nicht durch Vorlage eines Handelsregisterauszuges erbracht werden.

Wird die GbR erst für den Erwerb eines bestimmten Grundstücks gegründet, so kann den Anforderungen verhältnismäßig einfach dadurch entsprochen werden, dass die Gründung in der notariellen Urkunde des Grundstückskaufs erfolgt.

Im Hinblick auf die Anforderungen für bereits bestehende Gesellschaften liegen hingegen lediglich verschiedentliche oberlandesgerichtliche Entscheidungen vor - bis zu einer höchstrichterlichen Klärung besteht damit erhebliche Rechtsunsicherheit.

In einem Beschluss vom 07.10.2010 hatte das OLG Brandenburg (Az. 5 Wx 77/10) einen pragmatischen Ansatz verfolgt und ausgeführt, dass es für den Nachweis nach § 29 Absatz 1 GBO genügt, wenn die beim Grundstücksgeschäft handelnden Vertreter der GbR in der jeweiligen notariell beurkundeten Erwerbsurkunde erklären, dass eine GbR mit einem bestimmten, sich aus der Urkunde ergebenden Gesellschafterbestand – nämlich den Handelnden – zum Zeitpunkt der Errichtung der Urkunde besteht und es bei Erstellung der Urkunde in der Rechtsmacht der Erklärenden liegt, eine GbR mit diesem Gesellschafterbestand zu bilden. Das Grundbuchamt dürfe die Richtigkeit einer solchen Erklärung nur dann in Zweifel ziehen, wenn auf konkreten Tatsachen beruhende Umstände zu Tage treten, die geeignet sind, die inhaltliche Richtigkeit der abgegebenen Erklärung in Frage zu stellen. Der entscheidende Punkt, auf welchen das OLG Brandenburg durch die Unterstreichung selbst hinweist, ist jedoch, dass es sich bei den Handelnden zugleich um den vollständigen bestehenden Gesellschafterkreis handelnden muss. Handele für die GbR hingegen ein rechtsgeschäftlich bestellter Vertreter, so sei dessen Bevollmächtigung ebenfalls in der Form des § 29 Absatz 1 GBO nachzuweisen. Die Vollmachtsurkunde muss folglich in notariell beglaubigter Form vorliegen. In diesem Fall werde der Fortbestand der Vollmacht aufgrund des durch die Urkunde erzeugten Rechtsscheins vermutet, so dass allein aus einem langem Zeitraum zwischen Erteilung der Vollmacht und ihrer Ausübung nicht auf deren Wegfall geschlossen werden dürfe.

Letzterem Gedanken stimmt das OLG München in seinem Beschluss vom 20.07.2011 zu (Az. 34 Wx 131/10). Von einem Fortbestand auszugehen, sei bei einer Vollmacht gerechtfertigt, weil sie gerade zu dem Zweck erteilt werde, Dritten oder dem Grundbuchamt gegenüber die Vertretungsberechtigung nachzuweisen. Anders liege dies, wenn sich die Einzelvertretungsberechtigung des handelnden Mitgesellschafters nur aus einem nicht im zeitlichen Zusammenhang mit dem Grundstücksgeschäft stehenden notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrags ergebe. Es könne nämlich nie ausgeschlossen werden, dass insofern Änderungen des Gesellschaftsvertrages vorgenommen worden seien. Solle die GbR im Grundbuchverkehr also abweichend von der gesetzlichen Regelung der Gesamtvertretung vertreten werden, genüge die Vorlage eines – auch notariell beurkundeten – Gesellschaftsvertrages, der die Einzelvertretungsbefugnis des handelnden Gesellschafters ausweist, den Anforderungen des § 29 Absatz 1 GBO an den zu erbringenden Nachweis der Vertretungsbefugnis gerade nicht.

Vor einer höchstrichterlichen Klärung der Frage, ob der Nachweis der Vertretungsbefugnis durch einen nicht in zeitlichem Zusammenhang mit dem zu vollziehenden Geschäft beurkundeten Gesellschaftsvertrag geführt werden kann, ist bei Grundstücksgeschäften bestehender Gesellschaften bürgerlichen Rechts daher beim Handeln lediglich eines Gesellschafters unabhängig von der Einräumung einer Einzelvertretungsmacht im Gesellschaftsvertrag stets der Entwurf und die notarielle Beglaubigung einer entsprechenden „wasserdichten“ Vollmacht zu empfehlen.

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In einem jüngst veröffentlichten Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH vom 24.08.2011, I R 46/10) äußert sich der BFH eingehend zur Frage der Begründung einer Betriebsstätte im Rahmen der Beauftragung von Managementleistungen. Dabei weitet das Gericht den Betriebsstätten-Begriff aus.

Die Entscheidung bezog sich auf einen Fall, in dem die fragliche Personengesellschaft mit deutschen Anlegern Private Equity-Investitionen vorgenommen hat und sich dabei der Unterstützung eines britischen Unternehmens (Managementgesellschaft) bedient hat, das sich insbesondere mit Vorbereitungsmaßnahmen wie „Screening“ und „Monitoring““ der möglichen Beteiligungsunternehmen beschäftigt hat. Der BFH hat hier eine ausreichend enge Zusammenarbeit gesehen, um im Ergebnis nicht nur die Tätigkeiten der Managementgesellschaft der Gesellschaft für Zwecke der Einkünftequalifizierung zuzurechnen, sondern auch um eine faktische Verfügungsmacht über die Räume der Management-Gesellschaft anzunehmen. Die Annahme einer Betriebsstätte erfolgte hierbei ohne ein vertraglich eingeräumtes eigenes Nutzungsrecht der Private Equity-Gesellschaft, das bislang für die Annahme einer Betriebstätte erforderlich war.

Die vorliegende Entscheidung weitet den Raum für die Annahme einer Betriebsstätte durch Zurechnung der Räume eines beauftragten deutschen Unternehmens. Auch wenn sich die Entscheidung hier auf eine spezielle Konstellation bezieht, könnte eine entsprechende Anwendung der Grundsätze auch in anderen Fällen in Betracht kommen. Insofern könnten sich entsprechende Zurechnungen auch bei ausländischen Immobiliengesellschaften ergeben, die Ihre Objekte in Deutschland verwalten lassen. Insbesondere im Hinblick auf die Gewerbesteuer und die Anwendung der sog. gewerbesteuerliche erweiterten Kürzung gewinnen mögliche Vermeidungsstrategien damit aus unserer Sicht deutlich an Relevanz. 

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Werden 95 % der Gesellschaftsanteile einer grundbesitzenden Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar vereinigt, fällt gemäß § 1 Abs. 3 GrESt Grunderwerbsteuer an. Bislang war umstritten, ob die Grunderwerbsteuer als sofort abziehbare Betriebsausgabe behandelt werden kann. Die Finanzverwaltung behandelte die anfallende Grunderwerbsteuer als Anschaffungsnebenkosten auf die hinzuerworbenen Anteile. Mit Urteil vom 20. April 2011 hat der BFH den Sofortabzug der Grunderwerbsteuer hingegen zugelassen.

Der BFH begründete den Sofortabzug damit, dass das Besteuerungsobjekt der Grunderwerbsteuer bei der Anteilsvereinigung rechtssystematisch nicht der Erwerb der Gesellschaftsanteile ist, sondern ein fiktiver Erwerb des von der Gesellschaft gehaltenen Grundstücks. Deshalb fehlt es an dem für die Einordnung als Anschaffungskosten erforderlichen inhaltlichen „finalen“ Bezug zum Vorgang des Anteilserwerbs. Die Grundstücke befinden sich nach dem Anteilserwerb unverändert im zivilrechtlichen und wirtschaftlichen Eigentum der Gesellschaft und sind weiterhin bei dieser zu bilanzieren. Die Verfügungsmacht über die Grundstücke ist kein Gegenstand des Erwerbsvorganges der Geschäftsanteile. In ertragsteuerlicher Hinsicht fehlt es damit an einem über die reine Kausalität hinausgehenden inhaltlichen Zusammenhang zwischen den Aufwendungen und dem Anschaffungsvorgang.

Nicht entschieden hat der BFH über die Behandlung der Grunderwerbsteuer, die bei einer Veränderung des Gesellschafterbestandes bei Personengesellschaften um mindesten 95 % nach § 1 Abs. 2a GrEStG anfällt. Die Finanzverwaltung ist auch hier der Ansicht, dass die Grunderwerbsteuer aktiviert werden müsse. In Anbetracht der Argumentation des BFH scheint es aber auch hier eine andere Auffassung denkbar. Eine endgültige Klärung durch die Finanzgerichte bleibt abzuwarten.

Sind bereits Steuerbescheide ergangen, in denen eine nach § 1 Abs. 3 GrEStG oder § 1 Abs. 2a GrEStG angefallene Grunderwerbsteuer als Anschaffungskosten und damit gewinnerhöhend behandelt worden ist, sollte die Möglichkeit von Rechtsbehelfen geprüft werden.

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Der Bundesfinanzhof (BFH) hat mit Urteil vom 18.05.2011 (X R 4/10) festgestellt, dass die erweiterte gewerbesteuerliche Kürzung gem. § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG bei der Vermietung an eine Organgesellschaft des identischen Organkreises nicht anwendbar ist. Die erweiterte Kürzung führt bei Unternehmen, die eigentlich gewerbesteuerpflichtig sind, aber ausschließlich in der Verwaltung eigener Immobilien tätig sind, dazu, dass entsprechende Einkünfte bei der Ermittlung der Gewerbesteuer abgezogen werden und damit gewerbesteuerfrei gestellt sind.

Der BFH hat nun den Fall entschieden, dass eine Organgesellschaft sämtliche Grundstücke an eine andere Gesellschaft im Organkreis vermietet hat. Das Gericht leitet dabei aus verschiedenen Besonderheiten innerhalb der gewerbesteuerlichen Organschaft her, dass es bei Geschäftsbeziehungen innerhalb des Organkreises grundsätzlich nicht zu Hinzurechnungen und Kürzungen komme. Daher sei auch die Anwendbarkeit der erweiterten gewerbesteuerlichen Kürzung nach dem Zweck des Gesetzes in diesen Fällen zu reduzieren. Die Mieteinkünfte wurden dementsprechend gewerbesteuerlich erfasst.

Mit diesem Urteil ergibt sich nicht nur eine Einschränkung für den Anwendungsbereich der erweiterten gewerbesteuerlichen Kürzung, vielmehr zeigt es die Tendenz auf, diese Steuerbefreiung zunehmend restriktiv auszulegen. Umso mehr ist darauf zu achten, dass die Anforderungen an die Anwendbarkeit der erweiterten gewerbesteuerlichen Kürzung in allen Fällen regelmäßig überprüft werden, um Betriebsprüfungsrisiken zu vermeiden.

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Vom 1. August bis zum 30. September 2011 läuft die Frist für die Einreichung von Vorabwidersprüchen gegen die Abbildung von Gebäuden und Grundstücken in Microsofts Straßenbilder-Dienst StreetSide. Wie Konkurrent und Vorreiter Google akzeptiert Microsoft nur Widersprüche natürlicher Personen, da juristische Personen in Deutschland durch die Datenschutzgesetze nicht geschützt werden.

Gegen die Anfertigung der Bilder als solche kann nach einer Entscheidung des Berliner Oberlandesgerichts, des Kammergerichts (KG), zu Google StreetView nicht vorgegangen werden, da eine Rechtsverletzung durch die Bilder zwar nicht ausgeschlossen, aber auch nicht so wahrscheinlich ist, dass vorbeugender Rechtsschutz gewährt werden könnte (KG, Beschluss vom 25. Oktober 2010, 10 W 127/10).

Interessant und noch nicht allen Grundstückseigentümern bekannt ist die Vorgehensweise von Google in dem Fall, dass ein Gebäude von mehreren Parteien genutzt wird und diese sich nicht einig sind, ob das Gebäude unkenntlich gemacht (verpixelt) werden soll oder nicht. Nach Angaben von Google wird ein Gebäude bereits dann vollständig verpixelt, wenn nur eine der Parteien – sei es der Eigentümer oder auch ein Mieter - dies verlangt. Eine Ausnahme gilt nur, wenn sich in dem Gebäude ein Ladenlokal befindet: Dann wird nur der Rest des Gebäudes unkenntlich gemacht. Microsoft entscheidet dagegen nach eigenen Angaben über jeden Antrag individuell.

Rückgängig gemacht werden kann eine Verpixelung nach Angaben von Google in der Regel nicht, weil im Falle eines Widerspruchs – wie mit den Datenschutzbehörden vereinbart - die Rohdaten bearbeitet werden. Es soll die Möglichkeit bestehen, eigenes Bildmaterial bei Google einzureichen, um verpixelte Gebäude wieder sichtbar zu machen, wenn ein Widerspruch zurückgezogen wird.

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Cloud Computing verspricht große Kostenvorteile für Unternehmen, Behörden und Privatnutzer, da der Anwender Speicherkapazitäten und Funktionalitäten flexibel je nach Bedarf in Anspruch nehmen kann und weniger eigene Geräte, Speicherkapazitäten und Computerprogramme erwerben muss. Es birgt jedoch zugleich Risiken im Bereich Sicherheit und Compliance, da der Auftraggeber und mitunter auch der Auftragnehmer nur schwer kontrollieren können, wohin die Daten transferiert werden und wer Zugriff darauf hat.

Für Aufsehen sorgte im Juli 2011 die Aussage von Microsoft, dass US-Unternehmen auf Grund des Heimatschutzgesetzes „Patriot Act“ US-Behörden auf Anforderung Zugang zu gespeicherten Daten gewähren müssen, ohne dass der Betroffene dies erfährt. Dass dies auch für Daten gilt, die ausschließlich in europäischen Rechenzentren gespeichert werden, war zuvor nicht bekannt. Nach Einschätzung des Unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz Schleswig-Holstein ist es mit deutschem und europäischem Datenschutzrecht unvereinbar.

Bereits im Frühjahr 2011 untersagte die dänische Datenschutzbehörde die Nutzung der Kalender- und Büroanwendungen „Google Apps“ durch die Stadt Odense. Die Stadt plante, damit auch besonders geschützte persönliche Daten von Schülern zu verarbeiten. Die Datenschutzbehörde beanstandete unter anderem, dass die Stadt keine hinreichende Kontrolle über den Auftragsdatenverarbeiter Google gewährleisten könne und ein unzulässiger Datentransfer in unsichere Drittstaaten außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) nicht auszuschließen sei. Außerdem sei die Risikobewertung durch die Stadt unzureichend. Die Entscheidung (J no. 2010-52-0138) ist im Internet abrufbar unter http://www.datatilsynet.dk/english/processing-of-sensitive-personal-data-in-a-cloud-solution/ .

Ausführliche Leitfäden zum Thema Cloud Computing, Datensicherheit und Compliance haben die EU-Behörde für Cyber-Sicherheit, ENISA, sowie der Branchenverband Eurocloud herausgegeben. Die Dokumente sind über das Internet kostenlos erhältlich unter http://www.enisa.europa.eu/act/rm/files/deliverables/cloud-computing-risk-assessment bzw. http://www.eurocloud.de/2010/12/02/eurocloud-leitfaden-recht-datenschutz-compliance/ .

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Im Frühjahr 2011 veröffentlichte eine Unterarbeitsgruppe der Konferenz der Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder eine „Orientierungshilfe Krankenhausinformationssysteme (KIS)“. Sie enthält konkrete normative Vorgaben und technische Anforderungen. Dazu hat am 1. Juli 2011 der Arbeitskreis Medizin im Berufsverband der Datenschutzbeauftragten Stellung genommen (https://www.bvdnet.de/ak-medizin.html). Die Orientierungshilfe wird grundsätzlich begrüßt. Es bereite den Krankenhäusern jedoch Probleme, die datenschutzrechtlichen Anforderungen im Klinikalltag sowohl praxisgerecht als auch rechtskonform abzubilden. Zudem implementierten die KIS-Hersteller die datenschutzrechtlichen Anforderungen nicht oder nur gegen (hohen) Aufpreis in ihre Softwaresysteme. Prozesse im Rahmen einer integrierten medizinischen Patientenversorgung würden von den KIS und der Orientierungshilfe derzeit noch nicht abgebildet und berücksichtigt.

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Der schleswig-holsteinische Landesbeauftragte für den Datenschutz hat aufsichtsbehördliche Maßnahmen gegen die Übermittlung von Patientendaten im Rahmen des „Vertrages zur Durchführung der hausärztezentrierten Versorgung in Schleswig-Holstein gem. § 73b Sozialgesetzbuch (SGB) V“ zwischen dem Hausärzteverband Schleswig-Holstein und den Krankenkassen ergriffen. Die Übermittlung von Patientendaten sei nur als Auftragsdatenverarbeitung i. S. d. § 80 SGB X zulässig. Die Anforderungen dieser Vorschrift seien durch den Vertrag nicht erfüllt, da den einzelnen Hausärzten weder die Auswahl des Dienstleisters möglich sei noch dessen Kontrolle. Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Schleswig-Holstein hat in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Auffassung des Datenschutzbeauftragen geteilt. (OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 12.1.2011, 4 MB 56/10)

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Steuerschuldner der Umsatzsteuer ist grundsätzlich der leistende Unternehmer, der diese in seiner Rechnung ausweist. In bestimmten, gesetzlich geregelten Fällen kommt es zur Umkehr der Steuerschuldnerschaft, d.h. Steuerschuldner der Umsatzsteuer ist der Leistungsempfänger (sog. Reverse-Charge-Verfahren). Nach dem deutschen Umsatzsteuergesetz (UStG) ist das bei Bauleistungen dann der Fall, wenn

• steuerpflichtige Werklieferungen oder sonstige Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen, mit Ausnahme von Planungs- und Überwachungsleistungen,
• gegenüber einem anderen Unternehmer ausgeführte werden,
• der selbst derartige Bauleistungen erbringt.

Nach Ansicht der deutschen Finanzverwaltung muss der Leistungsempfänger diese Bauleistungen nachhaltig erbringen, was dann angenommen wird, wenn mindestens 10 % des gesamten Vorjahresumsatzes aus solchen Bauleistungen bestehen.

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat nun Bedenken, ob die deutsche Vorschrift im Hinblick auf diese Einschränkungen mit den unionsrechtlichen Vorgaben, die das Reverse-Charge-Verfahren für Bauleistungen generell vorsehen, vereinbar ist. Aus diesem Grund hat er mit Beschluss vom 30. Juni 2011 dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

• In sachlicher Hinsicht ist fraglich, ob vom Reverse-Charge-Verfahren nur Baudienstleistungen oder auch Lieferungen erfasst werden und falls auch Lieferungen erfasst werden, ob eine Beschränkung auf einzelne Arten von Bauleistungen erfolgen darf.
• Zudem ist in personeller Hinsicht unklar, ob es zulässig ist, dass nur Leistungen an bestimmte Leistungsempfänger, nämlich solche, die selbst Bauleistungen erbringen, erfasst werden oder ob nicht Leistungen an alle Leistungsempfänger, die Unternehmer sind, erfasst werden müssten.
• Für den Fall, dass in sachlicher und personeller Hinsicht Untergruppen gebildet werden dürfen, für die das Reverse-Charge-Verfahren einschlägig ist, wird darüber hinaus beim EuGH angefragt, ob für eine solche Untergruppenbildung durch den nationalen Gesetzgeber Beschränkungen bestehen.
• Schließlich fragt der BFH die Rechtsfolgen für den Fall ab, dass die bestehende Untergruppenbildung unionsrechtswidrig wäre. Denkbar ist, dass das Reverse-Charge-Verfahren dann bei keinerlei Bauleistungen mehr Anwendung findet oder dass es zumindest bei den von der nationalen Regelung erfassten Untergruppen greift.

Aufgrund des Vorlagebeschlusses des BFH steht nun die gesamte Regelung zum Reverse-Charge-Verfahren bei Bauleistungen auf dem Prüfstand. Gegebenenfalls sollten Umsatzsteuerbescheide offen gehalten und vertragliche Vorkehrungen getroffen werden.

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Der Bundesfinanzhof (BFH) hat gemäß seiner Pressemitteilung vom 17. August 2011 mit seinen aktuellen Urteilen vom 28. Juli 2011 (VI R 38/10 und VI R 7/10) entschieden, dass Kosten eines Erststudiums und einer Erstausbildung beruflich veranlasste Kosten – und somit vorweggenommene Werbungskosten – sind, wenn der Steuerpflichtige diese Erstberufsausbildung unmittelbar im Abschluss an seine Schulausbildung aufgenommen hat.

Gegen das seit 2004 geltende Abzugsverbot von Aufwendungen für die erstmalige Berufsausbildung und für ein Erststudium, wenn die Kosten nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses entstanden sind, hatten eine Medizinstudentin und ein sich in Ausbildung befindlicher Berufspilot geklagt.

Die Klagen waren erfolgreich und der BFH entschied, dass diese Ausbildungskosten, wenn sie hinreichend konkret durch die spätere Berufstätigkeit des Steuerpflichtigen veranlasst sind, als vorweggenommene Werbungskosten in der Einkommensteuererklärung berücksichtigt werden müssen.

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Nach Ansicht des Finanzgerichts Düsseldorf bestehen ernstliche Zweifel, ob nachträgliche Schuldzinsen bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung weiterhin nicht als Werbungskosten zu berücksichtigen sind (FG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Mai 2011 – 9 V 1474/11 A).

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat mit seinem Urteil vom 12. November 1991 den Schuldzinsenabzug als Werbungskosten bei Vermietung und Verpachtung abgelehnt, wenn die Schuldzinsen nach Veräußerung des Vermietungsobjektes entstanden sind. Der Werbungskostenabzug wurde in diesem Urteil selbst dann abgelehnt, wenn die Schuldzinsen deswegen entstanden sind, weil mit dem Veräußerungserlös aus dem Vermietungsobjekt die zur Finanzierung aufgenommenen Darlehen nicht vollständig getilgt werden konnten.

Bei im Privatvermögen gehaltener Beteiligung hat der BFH mit seinem Urteil vom 16. März 2010 jedoch entschieden, dass Schuldzinsen für die Anschaffung der Beteiligung auch dann als Werbungskosten geltend gemacht werden können, wenn die Schuldzinsen nach Veräußerung der Beteiligung oder nach Auflösung der Gesellschaft entstanden sind.

Diese Entscheidung hat das Finanzgericht Düsseldorf veranlasst – entgegen dem früheren BFH-Urteil aus 1991 – nun auch bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung nachträgliche Schuldzinsen zum Werbungskostenabzug zuzulassen.

Unter dem Aktenzeichen IX R 67/10 ist bereits ein Verfahren zu dieser Frage beim BFH anhängig. Die Entscheidung des Finanzgerichtes Düsseldorf ist im einstweiligen Rechtsschutz ergangen und damit noch nicht endgültig.

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Die Schuldner bestellten zur Sicherung einer Darlehensforderung aus einem Grundstückskauf eine Grundschuld einschließlich dinglicher Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung zugunsten einer Bank. Ferner erklärten die Schuldner die persönliche Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages dessen Höhe der Grundschuld entspricht und unterwarfen sich auch insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen. Ein Teil des Grundstückskaufpreises wurde von der Antragsstellerin im vorliegenden Fall finanziert. Zur Sicherung dieser Darlehensforderung trat die Bank einen entsprechenden Teilbetrag der Grundschuld sowie der persönlichen Haftungsübernahme an die Antragsstellerin ab. Die Antragstellerin wurde als Grundschuldgläubigerin im Grundbuch eingetragen. Die Antragstellerin beantragte beim Notar eine Teilausfertigung der notariellen Urkunde über die Grundschuldbestellung und die Übernahme der persönlichen Haftung über den ihr zustehenden Teilbetrag und die Umschreibung der Vollstreckungsklausel auf sie als Rechtsnachfolgerin der Bank. Hierzu legte die Antragstellerin einen Grundbuchauszug, die vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde, eine öffentlich beglaubigte Abtretungserklärung und eine einfache Kopie des zwischen ihr und den Schuldnern geschlossenen Kreditvertrages vor. Der Notar hat den Antrag abgelehnt. Auch das Landgericht Koblenz hat die Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen. Das Landgericht begründete seine Entscheidung in Anlehnung an ein Urteil des 11. Senats des Bundesgerichtshofs vom 30. März 2010, wonach der Notar im Klauselerteilungsverfahren zu prüfen habe, ob der Rechtsnachfolger auch der Sicherungsabrede und damit der treuhänderischen Bindung über die Grundschuld beigetreten sei, da eine formularmäßige Zwangsvollstreckungsunterwerfung dahingehend auszulegen sei, dass sich diese nur auf Ansprüche aus einer treuhänderisch gebunden Grundschuld bezieht. Nur so sei sichergestellt, dass der Kreditnehmer auch in Fällen der Abtretung der Grundschuld ohne seine Veranlassung, z.B. einem Verkauf der Kreditforderung, Einwendungen auch gegenüber dem Rechtsnachfolger geltend machen kann. Dieser Beitritt müsse durch öffentlich oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden.

Der für die die allgemeinen Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen betreffenden Rechtsbeschwerden zuständige 7. Senat des Bundesgerichtshof ist mit Beschluss vom 29. Juni 2011 der Entscheidung des Landgerichts entgegengetreten. Im Klauselerteilungsverfahren muss der Notar grundsätzlich vom Wortlaut der Urkunde ausgehen. Ist eine Bedingung wie der Beitritt des Rechtsnachfolgers zur Sicherungsabrede im Wortlaut der Urkunde nicht angelegt, so verbietet sich eine solche allein aus einer Interessenabwägung hergeleitete Auslegung. Eine allein aus einer Interessenabwägung hergeleitete Auslegung durch den Notar wäre nicht damit vereinbar, dass der Prüfungsumfang im Klauselerteilungsverfahren wegen dessen Formalisierung eingeschränkt ist. Für eine materiell-rechtliche Bewertung der Urkunde ist das Klauselerteilungsverfahren nicht ausgelegt. Der Schuldner wird ausreichend geschützt, indem er gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der erteilten Klausel klagen kann und in diesem Verfahren materiell-rechtliche Einwendungen erheben kann.

Mit dem Beschluss bestätigt der 7. Senat die strenge Formalisierung des Klauselerteilungsverfahrens mit dem dahingehend eingeschränkten Prüfungsumfang und beseitigt damit in der Praxis aufgetretene Schwierigkeiten als Reaktion auf das Urteil des 11. Senats, welches sich nicht auf das Klauselerteilungsverfahren bezogen hat. Teilweise haben die Notare in Fällen, in denen die Grundschuld z.B. zum Zweck der Neuvalutierung oder Umschuldung auf Veranlassung des Kreditnehmers abgetreten wurde, die Erteilung einer Vollstreckungsklausel zu Gunsten des Rechtsnachfolgers verweigert, da der Rechtsnachfolger oftmals nicht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachweisen konnte, dass die Grundschuld auf Veranlassung des Darlehensnehmers abgetreten worden ist. Der Beschluss sichert damit die Verkehrsfähigkeit von Grundschuld sowie persönlicher Haftungsübernahme als in der Praxis häufig genutzte Kreditsicherheit. Sofern der Wortlaut einer notariellen Urkunde keine entsprechenden Hinweise enthält, ist ein Eintritt des Rechtsnachfolgers zur Sicherungsabrede nicht erforderlich. Der Notar muss die Klausel erteilen, sofern die Rechtsnachfolge nachgewiesen ist und sonstige, im Klauselerteilungsverfahren zulässige Einwendungen nicht bestehen.

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unmittelbar nach Schulabschluss abziehbar

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat gemäß seiner Pressemitteilung vom 17. August 2011 mit seinen aktuellen Urteilen vom 28. Juli 2011 (VI R 38/10 und VI R 7/10) entschieden, dass Kosten eines Erststudiums und einer Erstausbildung beruflich veranlasste Kosten – und somit vorweggenommene Werbungskosten – sind, wenn der Steuerpflichtige diese Erstberufsausbildung unmittelbar im Abschluss an seine Schulausbildung aufgenommen hat.

Gegen das seit 2004 geltende Abzugsverbot von Aufwendungen für die erstmalige Berufsausbildung und für ein Erststudium, wenn die Kosten nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses entstanden sind, hatten eine Medizinstudentin und ein sich in Ausbildung befindlicher Berufspilot geklagt.

Die Klagen waren erfolgreich und der BFH entschied, dass diese Ausbildungskosten, wenn sie hinreichend konkret durch die spätere Berufstätigkeit des Steuerpflichtigen veranlasst sind, als vorweggenommene Werbungskosten in der Einkommensteuererklärung berücksichtigt werden müssen.

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Ärzte sind häufig Unsicherheiten ausgesetzt, inwiefern sie werben dürfen. Das Internet bietet ihnen viele neue Möglichkeiten, die noch zögerlich genutzt werden. Denn Ärzte unterliegen berufsrechtlichen Werbebeschränkungen, die nur sachliche Werbung bzw. Information erlauben. Ein Verstoß gegen diese Regelungen kann nicht nur berufsrechtliche, sondern auch wettbewerbsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen. Dennoch ist eine zunehmende Liberalisierung hinsichtlich der Zulässigkeit von Werbung zu beo-bachten. So entschied der Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil vom 1. Dezember 2010 (I ZR 55/08), dass ein Internetportal zur Abgabe von Gegenangeboten von Zahnärzten zulässig ist („Zweite Zahnarztmeinung“).

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: In bestimmten Internetportalen können Patienten den Heil- und Kostenplan ihres Zahnarztes einstellen. Dadurch wird anderen Zahnärzten ermöglicht, eigene (unverbindliche) Kostenschätzungen für die im Heil- und Kostenplan dargestellte Diagnose bzw. den Behandlungsbedarf abzugeben. Dem Pati-enten selbst werden durch den Portal-Betreiber die günstigsten Kosteneinschätzungen mitgeteilt. Dieser kann sich für einen Zahnarzt entscheiden, woraufhin seine Kontaktdaten dem ausgewählten Zahnarzt und die des Zahnarztes dem Patienten mitgeteilt werden.

Sowohl erste als auch zweite Instanz sahen das Portal als berufs- und wettbewerbsrechtlich unzulässig an. Ein derartiges Vergleichsportal stelle einen Verstoß gegen das berufsrechtliche Kollegialitätsgebot und gegen das Verbot berufswidriger Werbung dar. Der BGH trat dem entgegen und begründete seine Entscheidung über die Zulässigkeit eines solchen Portals folgendermaßen: Die bloße Verdrängung eines Zahnarztes aus der Behandlungstätigkeit sei nur die Folge eines grundsätzlich erwünschten Wett-bewerbs. Die teilnehmenden Ärzte würden lediglich eine eigene Leistung präsentieren. Die berufsrechtlichen Werbebeschränkungen dürften keinesfalls dazu führen, dass das berechtigte Interesse der Patienten an interessensgerechter und sachlich angemessener Information nicht befriedigt werden könne. Auch würden sich die Zahnärzte nicht von sich aus direkt an den Patienten wenden (dann würde es sich um eine unzulässige sogenannte Werbung um Praxis (Einzelfall-Werbung) handeln), sondern der Patient trete selbst über das Portal an den Zahnarzt heran. Anderes läge dann vor, wenn der Zahnarzt über einen Kollegen vom Behandlungsbedarf eines Patien-ten erfahren und dann selbst an den Patienten he-rantreten würde. Im Ergebnis läge also weder ein Verstoß gegen das berufsrechtliche Kollegialitätsgebot noch gegen das Verbot berufswidriger Werbung vor.

Das BGH-Urteil verdeutlicht einmal mehr, dass die Beschränkung der Werbung vieler Freiberufler auf sachliche Information nicht restriktiv auszulegen ist, sondern zunehmend durch die Rechtsprechung gelockert wird. Dennoch erfordert jede Werbemaßnahme durch den Freiberufler eine gesonderte Prüfung. Die Werbung ist gerade nicht vergleichbar und gleichermaßen zulässig wie die eines kommerziellen Unternehmens.

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Das Bayerische Landesamt für Steuern hat in seiner Verfügung vom 28. Januar 2011 die ertragsteuerliche Behandlung einer entgeltlichen Ablösung eines Vorbehaltsnießbrauchs behandelt. Typischerweise wird beim Vorbehaltsnießbrauch ein Grund-stück geschenkt, der Schenker behält sich aber den Nießbrauch zurück. Damit stehen ihm die Einkünfte aus der Nutzung des Grundstücks weiterhin zu. Dementsprechend verbleibt auch die Abschreibungsbefugnis beim Schenker, solange er das Grundstück nutzt, denn er hat die Anschaffungs- oder Herstellungskosten getragen und er erzielt mit dem Grundstück Einkünfte. Dem Beschenkten steht hingegen keine Abschreibung zu. Das vorbehaltene Nieß-brauchsrecht wird nicht als Gegenleistung des Be-schenkten für die Übertragung des Grundstücks ge-wertet. Es liegt daher seitens des Beschenkten ein unentgeltlicher Erwerb vor.

Löst der Beschenkte den Nießbrauch später ab, führt dies bei ihm zu nachträglichen Anschaffungs-kosten für das Grundstück. Der Beschenkte hat ab dem Zeitpunkt der Ablösung zwei Abschreibungsrei-hen fortzuführen, einmal aus entgeltlichem Erwerb (= Ablöse) und einmal aus der anteiligen Fortführung der Abschreibung des Schenkers.

Fällt der Nießbrauch hingegen durch Tod des Schenkers weg, führt der Beschenkte die Abschrei-bung des Schenkers für die Restnutzungsdauer fort.

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Für Betriebsveranstaltungen gilt aktuell eine Frei-grenze in Höhe von 110,00 Euro pro Arbeitnehmer. Das bedeutet, dass Aufwendungen im Rahmen einer Betriebsveranstaltung bis zu 110,00 Euro inkl. Umsatzsteuer nicht dem Arbeitslohn des teilnehmenden Arbeitnehmers hinzugerechnet werden müssen. Zudem hat die Freigrenze Auswirkungen auf den Vor-steuerabzug (siehe vorheriger Beitrag).

Das Finanzgericht Düsseldorf hatte in seinem Urteil vom 17. Januar 2011 (11K 908/10L) zu entscheiden, ob für die Berechnung der 110,00 Euro Freigrenze von der geplanten Teilnehmeranzahl ausgegangen werden kann. Im Streitfall hatte eine GmbH ein Betriebsfest zunächst geplant und dann durchgeführt. Aufgrund der Anmeldungen wurden 600 Teilnehmer erwartet. Tatsächlich nahmen am Betriebsfest dann nur 348 Personen teil. Die Kosten pro ge-planten Teilnehmer lagen unter, die Kosten pro tatsächlichen Teilnehmer über 110,00 Euro.

Das Finanzgericht Düsseldorf hat entschieden, dass bei Berechnung der Freigrenze von der geplanten Teilnehmeranzahl ausgegangen werden kann. Durch die Nicht-Teilnahme von angemeldeten Arbeitnehmern haben die am Betriebsfest tatsächlich teilnehmenden Arbeitnehmer keine Bereicherung im Bezug auf das Entstehen eines geldwerten Vorteils erfahren.

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Auch im Urteil vom 09.12.2010 hat sich der BFH zum Erfordernis des unmittelbaren Zusammenhangs zwischen Eingangsleistung und der zum Vorsteuerabzug berechtigenden Ausgangsleistung geäußert. Konkret ging es um die Frage, ob dem Unternehmer ein Vorsteuerabzug bei einem Betriebsausflug zusteht, wenn die lohnsteuerliche Aufmerksamkeitsgrenze von 110,00 Euro überschritten wird.

Wenn der Unternehmer bereits bei Leistungsbezug beabsichtigt, die Leistung nicht für sein Unternehmen, sondern ausschließlich und unmittelbar für eine Privatentnahme für sich oder für den privaten Bedarf seines Personals zu verwenden, hat er keinen Anspruch auf Vorsteuerabzug aus diesen Leistungen. Dies gilt auch dann, wenn er mit der Entnahme mittelbare Ziele verfolgt, die einen Vorsteuerabzug zulassen.

Nach Auffassung des BFH ist bei Überschreiten der 110,00 Euro Freigrenze kein Vorsteuerabzug möglich. In diesem Fall sind Aufwendungen für den Betriebsausflug ausschließlich und unmittelbar dem privaten Bedarf der Arbeitnehmer zuzuordnen. Damit fehlt es an einem unmittelbaren Zusammenhang zur Vorsteuerabzug ermöglichenden Ausgangsleistung.

Unerheblich ist, wenn der Unternehmer beabsichtigt, mittels des Betriebsausfluges das Betriebsklima zu verbessern und damit die Leistungsbereitschaft der Arbeitnehmer zu steigern. Dieser nur mittelbare Zusammenhang ist nicht ausreichend.

Der Unternehmer ist jedoch dann zum Vorsteuerabzug aus den Aufwendungen für den , die Freigrenze von 110,00 Euro pro Arbeitnehmer nicht übersteigen. Hier wird aBetriebsausflug berechtigt, wenn die Gesamtkosten, geteilt durch die geplante Teilnehmeranzahlngenommen, dass lediglich eine Aufmerksamkeit seitens der Arbeitgeber und keine Zuwendung zur Befriedigung des privaten Bedarfs der Arbeitnehmer gegeben ist.

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Mit Urteil vom 27. Januar 2011 (V R 38/09) ent-schied der Bundesfinanzhof (BFH) einen Fall, in dem ein Unternehmen, das generell steuerpflichtige Um-sätze ausführt, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, eine Beteiligung an einer Tochtergesellschaft steuer-frei veräußert. Strittig war, ob das Unternehmen aus den Beratungsleistungen, die es für die Beteiligungsveräußerung bezogen hat, im Hinblick auf seine allgemeine Unternehmenstätigkeit zum Vorsteuerabzug berechtigt war oder ob dieses Recht aufgrund der Steuerfreiheit der Beteiligungsveräußerung nicht besteht.

Der BFH verneint hier den Vorsteuerabzug aus den Beratungsleistungen, weil der erforderliche direkte und unmittelbare Zusammenhang nach Auffassung des Gerichts nur zur steuerfreien Beteiligungsveräußerung besteht. Welche Leistungen im direkten und unmittelbaren Zusammenhang zur steuerfreien Anteilsübertragung stehen, richtet sich dabei nach den objektiven Gegebenheiten.

Dass das Unternehmen die Beteiligung veräußerte, um den hierdurch erzielten Erlös für seine steuer-pflichtige Umsatztätigkeit zu verwenden, rechtfertigt als nur mittelbar verfolgter Zweck keine abweichende Beurteilung. Somit wird der vom Steuerpflichtigen verfolgte eigentliche Zweck als unerheblich angesehen.

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann laut BFH in dem Fall angenommen werden, wenn es sich bei der Beteiligungsveräußerung um eine Geschäfts-veräußerung im Ganzen (§ 1 Abs. 1a Umsatzsteuergesetz (UStG)) handelt. Eine nichtsteuerbare Geschäftsveräußerung im Ganzen kann zum einen da-durch erreicht werden, dass alle Anteile der Gesell-schaft (100 %) veräußert werden, zum anderen wenn es sich beim Veräußerungsobjekt um eine Organgesellschaft handelt und der Erwerber beabsichtigt, die erworbene Gesellschaft ebenfalls in seinen umsatzsteuerlichen Organkreis einzubeziehen. Im Falle des Vorliegens einer dieser Voraussetzungen liegt dann eine Geschäftsveräußerung im Ganzen vor, die nicht umsatzsteuerbar ist. Insofern besteht keine vorsteuerabzugsschädliche Steuerbefreiung.

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Bei Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz verwalten und nutzen, wird gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 Gewerbesteuergesetz auf Antrag der Gewerbeertrag um den Teil gekürzt, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt (sog. erweiterte Kürzung). Damit sollen Erträge aus der bloßen Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes der kraft Rechtsform gewerbesteuerpflichtigen Kapitalgesellschaft von der Gewerbesteuer freigestellt werden, die ausschließlich Grundstücksverwaltung betreibt.

Der BFH hat in einem Urteil vom 19. Oktober 2010 entschieden, dass eine ausschließliche Grundstücksverwaltung nicht vorliegt, wenn der Kapitalgesellschaft die Vermietungseinkünfte über eine vermögensverwaltende Personengesellschaft zuzurechnen sind. Die über die Untergesellschaft bezogenen Vermietungseinkünfte unterliegen daher der Gewerbesteuer. Zudem führt das Halten der Beteiligung an einer grundstücksverwaltenden Personengesellschaft dazu, dass auch die Verwaltung des im Eigentum der Kapitalgesellschaft befindlichen Grundbesitzes der Gewerbesteuer unterfällt.

Will eine Kapitalgesellschaft zukünftig gewerbesteuerfreie Mieteinnahen erzielen, muss sie sich auf die Verwaltung eigenen Grundbesitzes beschränken.

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Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit Urteil vom 12. Mai 2011 (Rs. C-115/09, noch nicht in der amtl. Sammlung veröffentlicht) entschieden, dass Umweltverbände bei Klagen gegen Bauvorhaben auch eine Verletzung solcher Vorschriften geltend machen können, die allein dem Interesse der Allgemeinheit dienen. Nationale Rechtsvorschriften, die Umweltverbänden eine Klagebefugnis nur für die Fälle einräumen, in denen eine Verletzung einer Vorschrift geltend gemacht wird, die ein Rechtsgut Einzelner schützt, sind nach Auffassung des EuGH nicht mit Art. 10a der Richtlinie 85/337/EWG vereinbar. Der EuGH hatte sich mit der Frage aufgrund eines Vorabentscheidungsersuchen des Oberverwaltungsgerichts (OVG) Münster aus dem März 2009 zu befassen, wobei in der Sache eine Klage des Bundes für Umwelt und Naturschutz Deutschland(BUND) gegen den Vorbescheid und die Genehmigung über die Errichtung und den Betrieb eines Steinkohlekraftwerks des Versorgers Trianel in Lüneburg anhängig war. Das OVG Münster war seinerzeit der Auffassung, dass dem BUND keine Klagebefugnis und damit kein Klagerecht zuzusprechen sei und legte diese Frage dem EuGH zur Entscheidung vor.

Mit seiner aktuellen Entscheidung stärkt der EuGH das Klagerecht von Umweltverbänden ganz beträchtlich. Auch wenn abzuwarten bleibt, ob tatsächlich eine Zunahme von Verfahren bei Bauvorhaben, die möglicherweise erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben, zu verzeichnen ist, so ist dem Urteil gleichwohl erhebliche Bedeutung zuzusprechen. Zukünftig ist daher auch bei bestehendem Einvernehmen zwischen Genehmigungsbehörde und Bauherr bzw. Vorhabenträger verstärkt ein Augenmerk auf die Einhaltung von gesetzlichen Vorgaben zum Schutz der Umwelt und Natur zu legen, da nunmehr die Umweltverbände als quasi unabhängige Kontrollinstanz gegen die Genehmigung vorgehen können. Auch langwierige Prüfungen im Vorfeld der Genehmigungen (Umweltverträglichkeitsprüfung, etc.) können sich dabei angesichts der extrem langen Verfahrensdauer vor den Verwaltungsgerichten auszahlen. Es sei darauf hingewiesen, dass allein das Vorlageverfahren beim EuGH über zwei Jahre in Anspruch genommen hat. Es bleibt abzuwarten, wie sich das Urteil in der Praxis auswirken wird.

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Eine in Bau- und Architektenverträgen enthaltene Klausel, nach welcher eine Aufrechnung des Bestellers gegen den Honoraranspruch des Planers bzw. Unternehmers nur bei Bestehen einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig sei, wurde bislang vielfach verwendet und bei Streitigkeiten im Hinblick auf die Vergütungsforderung angewandt. Der Bundesgerichtshof hat nunmehr in einer Entscheidung vom 07.04.2011 (VII ZR 209/07) entgegen einer bislang in der obergerichtlichen Rechtsprechung häufig vertretenen Auffassung das Aufrechnungsverbot wegen Verstoßes gegen das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen für unwirksam erklärt.

Der Bundesgerichtshof führte hierzu unter Verweis auf eine Entscheidung aus dem Jahr 2005 (VII ZR 197/03) aus, es sei für den Auftraggeber unzumutbar, eine mangelhafte oder unfertige Leistung in vollem Unfang zu vergüten, obgleich ihm Gegenansprüche in Höhe der Mangelbeseitigungs- bzw. Fertigstellungskosten oder Schadensersatzansprüchen in dem gleichen Vertragsverhältnis vorliegen. Diese Grundregel gelte sowohl für den Werkvertrag unter Vereinbarung der VOB/B als auch für den Abschluss von Architektenverträgen.

Eine Wirksamkeit des Aufrechnungsverbotes hätte zur Folge, dass der Besteller zumindest zunächst einen Vergütungsanspruch entrichten müsse, solange seine Gegenansprüche in Höhe der Mangelbeseitigungs- /Fertigstellungskosten bzw. Schadensersatzansprüchen noch nicht rechtskräftig festgestellt worden seien. Hierdurch werde der Besteller unangemessen benachteiligt, da gerade die synallagmatisch Verknüpfung von Werklohnforderung und Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages wesentlicher Grundgedanke des Werkvertragsrechts sei. Gegen diesen Grundgedanken würde mit dem Aufrechnungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstoßen werden.

Zu Recht weist der BGH in diesem Zusammenhang im Übrigen auch darauf hin, dass beispielsweise Leistungsverweigerungsrechte nach § 320 Abs. 1 AGB – die überdies nur eine zeitlich beschränkte Wirkung haben – gerade aufgrund der synallagmatischen Verknüpfung von Vergütung und Werkerfolg nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen eingeschränkt werden dürfen. Wenn dies jedoch bereits für die Durchsetzbarkeit einer die Forderung einschränkender Rechte gilt, so muss dieses erst recht für das Aufrechnungsrecht, welches einen Anspruch zum Erlöschen bringt, gelten.

In prozessualer Hinsicht bedeutet dies auch, dass ein Vorbehaltsurteil nicht erlassen werden darf, wenn durch dieses eine Werklohnforderung zugesprochen, zur Aufrecht gestellte Mängelbeseitigungsansprüche aus dem gleichen Vertragsverhältnis demgegenüber ins Nachverfahren verwiesen würden. Auch hier würde das Synallagma empfindlich gestört werden.

Durch die Entscheidung wurde der enge Zusammenhang zwischen Werkerfolg und Vergütungsfolge durch den Bundesgerichtshof nochmals ausdrücklich betont und die Folgen dieses Zusammenhangs im Hinblick auf das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen klargestellt. Künftig wird daher die entsprechende Klausel wohl nur noch im Hinblick auf Rechte aus anderen als dem betroffenen Vertragsverhältnis in Betracht gezogen werden können. Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich offen gelassen, ob eine Aufrechnungsklausel im Hinblick auf Ansprüche aus nicht synallagmatisch verknüpften Forderungen, d. h. im Hinblick auf aus unterschiedlichen Rechtsverhältnissen stammenden Forderungen, zulässig ist oder ebenfalls AGB-rechtlich bedenklich sein könnte.

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Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass Baugenehmigungsbehörden in Baugenehmigungsverfahren verpflichtet sind, das gemeindliche Einvernehmen zu erteilen, wenn dieses rechtswidrig versagt wurde.

1. Problemdarstellung

Im Baugenehmigungsverfahren entscheidet die Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde. Das Einvernehmen der Gemeinde darf nur aus planungsrechtlichen Gründen nach näherer Vorgabe von § 36 Baugesetzbuch (BauGB) verweigert werden. § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB sieht eine Ersetzungsbefugnis der zuständigen Behörden vor. In Bayern regelt Artikel 67 Bayerische Bauordnung (BayBO) unter welchen Voraussetzungen die Baugenehmigungsbehörde das gemeindliche Einvernehmen ersetzen kann. Die Regelungen sind als sog. „Kann“-Vorschrift ausgestaltet. Gemäß Artikel 67 Abs. 1 Satz 2 BayBO besteht kein Rechtsanspruch auf Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens.

Die Problematik betrifft die Konstellation, dass Baugenehmigungsbehörde und Gemeinde nicht identisch sind. Hintergrund dieser landesrechtlichen Regelung waren haftungsrechtliche Erwägungen. Im Falle der rechtswidrigen Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens und der anschließenden Versagung der Baugenehmigung sollte nicht nur der Freistaat Bayern als Rechtsträger der Landratsämter, sondern auch die betroffenen Gemeinden für den Schaden des Bauherrn aufkommen. Dem hat der Bundesgerichtshof (BGH) nun eine Absage erteilt (BGH, Urteil vom 16. September 2010 – III ZR 29/10).

2. Entscheidungsinhalt

Der BGH hat in einem Amtshaftungsverfahren, in dem der Bauherr Schadenersatz aufgrund verzögerter Erteilung der Baugenehmigung gegenüber der Gemeinde geltend gemacht hat, einen Haftungsanspruch verneint. Aufgrund der Ausgestaltung der landesrechtlichen Regelung, wonach zwar das Einvernehmen der Gemeinde durch die Baugenehmigungsbehörde einzuholen ist, jedoch eine Ersetzungsbefugnis besteht, handle es sich bei dem gemeindlichen Einvernehmen um ein reines Verwaltungsinternum. Im Falle der rechtswidrigen Verweigerung des Einvernehmens durch die Gemeinde bestehe eine Rechtspflicht der Baugenehmigungsbehörde, das Einvernehmen zu ersetzen. Daher käme allein der Rechtsträger der Baugenehmigungsbehörde für eine Amtshaftung in Betracht.

Dies ist insofern bemerkenswert, als der Landesgesetzgeber ausdrücklich formuliert hat, dass ein Rechtsanspruch (des Bauherrn) auf Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nicht besteht. Der BGH führt hierzu aus, dass auch wenn der Bauwillige keinen eigenständigen Anspruch hat, es doch dabei verbleibe, dass in diesem Fall bei Ablehnung der Baugenehmigung seine grundrechtlich geschützte Rechtsposition verletzt sei. Der Bauherr habe einen grundrechtlich geschützten Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung gegenüber der Baugenehmigungsbehörde. Dies könne nicht durch die landesrechtliche Regelung in Frage gestellt werden. Wegen der unverändert bestehenden Ersetzungsbefugnis und Ersetzungspflicht der Baugenehmigungsbehörde habe Artikel 67 Abs. 1 Satz 2 BayBO auf die Haftungslage keine Auswirkungen.

Im Ergebnis haftet daher der Rechtsträger der Baugenehmigungsbehörde.

3. Fazit:

Die Entscheidung des BGH ist grundsätzlich zu begrüßen. Zum einen schafft sie in Bezug auf Amtshaftungsprozesse Rechtsklarheit hinsichtlich des Anspruchsgegners. Von größerer Bedeutung ist allerdings die darin eindeutig erklärte Pflicht der Baugenehmigungsbehörden – in der Regel die Landratsämter – das gemeindliche Einvernehmen zu ersetzen. Die Praxis hat gezeigt, dass Gemeinden nicht selten das gemeindliche Einvernehmen rechtswidrig verweigern. Zum Teil hängt dies mit einer Überforderung der gemeindlichen Bauämter und Bauausschüsse zusammen. Zum Teil kommt darin aber auch eine Blockadehaltung gegen ungeliebte Bauvorhaben zum Tragen. Häufig finden sich daher auch Ablehnungsgründe, die nicht in den Zuständigkeitsbereich der Gemeinde fallen. Gleichwohl haben sich Landratsämter oftmals gescheut, das Einvernehmen zu ersetzen, um das Verhältnis zu den Gemeinden nicht zu sehr zu strapazieren. Dem Bauherrn blieb dann nur der lange und mühselige Weg über die Verwaltungsgerichte. Den daraus entstandenen Verzögerungsschaden musste er vor den Zivilgerichten geltend machen. Dass nun die Landratsämter verpflichtet werden, das rechtswidrig versagte Einvernehmen zu ersetzen, ist aus Bauherrensicht in jedem Fall zu begrüßen. Es bleibt abzuwarten, ob die Entscheidung des Bundesgerichtshofes den gewünschten Effekt in der Verwaltungspraxis hat.

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Häufig vereinbaren die Parteien eines Geschäftsraummietvertrags „Vormietrechte“. Die Praxis fasst unter diesen Begriff eine ganze Reihe von rechtlichen Konstruktionen zusammen. Diese reichen von festen Optionen des Mieters bis hin zu einer rein geschäftspolitisch motivierten Zusage des Vermieters, im Falle der Vermietung weiterer Flächen diese dem Mieter anzubieten.

Das Kammergericht hat eine Entscheidung zu einem solchen Vormietrecht in der Insolvenz getroffen, die kürzlich veröffentlicht wurde (Beschluss vom 23.09.2010, 8 W 46/109).

In dieser Entscheidung definiert das Kammergericht als „Vormietrecht“ ein Recht des Mieters, welches an das Vorkaufsrecht, geregelt in §§ 463 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB), angelehnt ist. Bei einem solchen Vormietrecht hat der Mieter das Recht, bzgl. ganz bestimmter Flächen in einen Mietvertrag einzutreten, den der Vermieter mit einem Dritten abgeschlossen hat und dessen Abschluss der Vermieter dem Mieter wiederum mitteilen muss. Das Eintrittsrecht in den mit dem Dritten abgeschlossenen Mietvertrag muss der Mieter innerhalb einer bestimmten Frist ausüben, die entweder vertraglich bestimmt ist oder nach dem Gesetz zwei Monate ab der Mitteilung seitens des Vermieters beträgt. Ein solches Vormietrecht kann für einen bestimmten Vermietungsfall, aber auch für sämtliche zukünftigen Fälle der Vermietung dieser Flächen bestellt werden.

Ein solches Vormietrecht für alle zukünftigen Fälle der Weitervermietung hatte der Mieter in in dem vom Kammergericht entschiedenen Fall.

Das Mietverhältnis entwickelte sich jedoch im entschiedenen Fall so, dass der Vermieter in Insolvenz ging und die Mietsache durch einen Käufer vom Insolvenzverwalter erworben wurde; diesem Erwerber stand damit ein Sonderkündigungsrecht nach § 111 der Insolvenzordnung (InsO) zu, welches er ausübte und damit das ursprüngliche Mietverhältnis beendete. Nach Abschluss eines weiteren Mietvertrags zwischen dem Erwerber und einem Dritten machte der Mieter nunmehr sein Vormietrecht aus dem Mietvertrag geltend, um das Mietobjekt weiter nutzen zu können.

Üblicherweise geht ein solches Vormietrecht - ebenso wie eine Mietoption - bei einer Veräußerung des Grundstücks auf den Erwerber gem. § 566 BGB über.

Nach der Entscheidung des Kammergerichts Berlin besteht das Vormietrecht aus dem ursprünglichen, zunächst auf den Erwerber übergegangenen Mietvertrag nach der Kündigung gerade nicht mehr. Dies folgt aus dem Zweck des Kündigungsrechts nach § 111 InsO, der es dem Erwerber gerade ermöglichen soll, ein auf ihn übergegangenes Mietverhältnis zu beenden, dies auch dann, wenn die Festmietzeit oder weitere Optionszeiträume, die dem Mieter nach dem Mietvertrag zustünden, noch nicht abgelaufen sind. Das Gleiche muss nach Ansicht des Kammergerichts für das Vormietrecht gelten, da es insoweit auch die gleiche Funktion wie eine Mietoption hat. Dies gilt sowohl für ein einmaliges Vormietrecht wie auch für ein Vormietrecht, das sich auf alle zukünftigen Vermietungsfälle erstreckt. Auch das Argument, dass der Erwerber es beim Vormietrecht in der Hand hat, das Mietverhältnis umzugestalten, indem er mit dem Dritten neue Konditionen vereinbart hat, welche der vormietberechtigte Mieter dann übernehmen müsste, lässt das Kammergericht nicht ausreichen. Dem Erwerber soll nach § 111 InsO vielmehr ermöglicht werden, über das erworbene Objekt völlig frei zu disponieren, und gerade auch einen Mieterwechsel herbeizuführen.

Diese Entscheidung ist nicht nur für den Verkauf aus der Insolvenzmasse und das dem Erwerber nach § 111 InsO zustehende Sonderkündigungsrecht relevant. Das Kammergericht hat ausdrücklich auf den Gleichlauf des Kündigungsrechts aus der Insolvenzordnung mit dem Kündigungsrecht nach § 57 a des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (ZVG) beim Erwerb durch Zwangsversteigerung hingewiesen. Ein Vormietrecht des Mieters schützt den Mieter daher auch nicht in der Zwangsversteigerung.

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Das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf hat in seinem Beschluss vom 2. März 2011 (I-3 Wx 236/10) die Beurkundung des Verkaufs und der Übertragung von Anteilen an einer deutschen GmbH durch einen Notar aus Basel als wirksam anerkannt. Damit wurden die Zweifel, die seit der Änderung des GmbH-Gesetzes sowie des schweizerischen Obligationenrechts insbesondere durch das Landgericht (LG) Frankfurt am Main geäußert wurden, deutlich entkräftet.

Hintergrund

Der Verkauf und die Übertragung von Anteilen an einer deutschen GmbH ist nach deutschem Recht nur wirksam, wenn eine notarielle Beurkundung erfolgt. Da es deutschen Notaren verboten ist, Vergütungsvereinbarungen zu schließen, richten sich die Gebühren stets nach dem Gegenstandswert. Je höher der Kaufpreis ist, desto teurer wird die Beurkundung vor dem deutschen Notar. Dasselbe gilt zwar auch für schweizerische Notare, jedoch steigen deren Gebühren viel langsamer. So kann sich der Gang in die Schweiz schon ab einem Transaktionswert von 1,5 Millionen Euro lohnen.

Da bei komplexeren Sachverhalten und größeren Transaktionen Anwälte den Veräußerungsprozess begleiten, die Verträge entwerfen und für Beratungsfehler haften, wird der obligatorische Gang zum Notar und die damit verbundenen Kosten von Vielen als unnötig und ungerechtfertigt empfunden. Es verwundert daher nicht, dass häufig die Dienste schweizerischer Notare in Anspruch genommen wurden, um Kosten zu sparen, obwohl diese eine eigene Haftung für das Vertragswerk ausschließen.

Eine ausländische Beurkundung muss aber bestimmte Voraussetzungen erfüllen, damit sie auch nach deutschem Recht wirksam ist. Dazu muss entweder der Geschäftsform oder der Ortsform entsprochen werden. Da sich die Ausführungen des OLG Düsseldorf weitgehend auf die Geschäftsform beschränken, soll diese hier genauer behandelt werden. Die Geschäftsform ist eingehalten, wenn die ausländische Beurkundung den Formerfordernissen des deutschen GmbH-Rechts genügt und somit gegenüber der deutschen Beurkundung gleichwertig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) ist dies der Fall, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübe und das ausländische Beurkundungsverfahren dem deutschen gleichwertig sei. In der Vergangenheit wurde das für das schweizerische Beurkundungsverfahren und für Notare aus den Kantonen Basel-Stadt, Zürich-Altstadt und Zug durch die Rechtsprechung bejaht.

Gesetzesänderungen

Durch die zum 1. November 2008 in Kraft getretenen Änderungen des GmbH-Gesetzes im Rahmen des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (sog. MoMiG-Reform) kamen jedoch Bedenken an der Wirksamkeit dieser Praxis auf. Dabei kam es insbesondere zu einer Aufwertung der Bedeutung der Gesellschafterliste.

Nach den neuen Regelungen gilt im Verhältnis zur Gesellschaft als Gesellschafter nur, wer als solcher in die im Handelsregister aufgenommen Gesellschafterliste eingetragen ist. Zudem wurde erstmals der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen an einer GmbH gesetzlich geregelt. So ist ein Erwerb vom Nichtberechtigten unter Umständen möglich, wenn die Gesellschafterliste diesen als Inhaber der Anteile ausweist.

Zwar musste die Gesellschafterliste bereits vor der Reform nach jeder Änderung durch die Geschäftsführer aktualisiert und zum Handelsregister eingereicht werden. Wirkt jedoch ein Notar an der Änderung mit, so trifft diesen nun die Verpflichtung, die Liste zu unterschreiben und einzureichen. Um der gesteigerten Bedeutung der Liste gerecht zu werden, muss dieser zudem bestätigen, dass die geänderten Eintragungen den Änderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und ansonsten keine Änderungen gegenüber der bereits eingetragenen Liste erfolgt sind.

Schließlich kam es in 2008 auch zu einer Änderung des schweizerischen Obligationenrechts. Danach ist für die wirksame Übertragung von Geschäftsanteilen an einer GmbH lediglich ein schriftlicher Vertrag erforderlich. Einer notariellen Beurkundung bedarf es nicht mehr, es steht jedoch den Parteien frei, diese optional zu wählen.

Folgen für die Auslandsbeurkundung

Angesichts dieser Änderungen wurden Zweifel an der Wirksamkeit einer ausländischen Beurkundung laut. Auch das LG Frankfurt am Main äußerte in einem seiner Urteile Bedenken: Die Pflicht des Notars, die Gesellschafterliste zu unterschreiben und einzureichen, sei eine öffentlichrechtliche Amtspflicht, deren Adressat nur ein inländischer, nicht hingegen ein ausländischer Notar sein könne. Die erforderliche Richtigkeitsgewähr könne von einem ausländischen Notar wohl nicht erfüllt werden, deshalb habe der Gesetzgeber die Beurkundung im Ausland ausschließen wollen.

Beschluss des OLG Düsseldorf

Das OLG Düsseldorf ist nun dieser Auffassung deutlich entgegengetreten. Der Wirksamkeit von Auslandsbeurkundungen in der Schweiz stehe weder die Gesetzesänderungen in Deutschland noch der Schweiz entgegen. Die neuen Regelungen zur Gesellschafterliste statuieren zwar eine Mitteilungspflicht, die einem ausländischen Notar durch deutsche Gesetze nicht auferlegt werden kann, aber sie haben keine Wirkung auf die Beurkundung als solche. „Dass ein ausländischer Notar nicht mitteilungspflichtig ist, ändert nichts daran, dass er wirksam beurkunden kann.“ Die Beurkundung als solche ist der durch einen deutschen Notar gleichwertig. Daran ändert sich auch nichts durch die Formerleichterungen für die Übertragung von GmbH Geschäftsanteilen im schweizerischen Obligationenrecht, da die Parteien freiwillig eine strengere Form - also die Beurkundung - wählen können.

Praxisfolgen

Nach der Entscheidung des OLG Düsseldorfs ist mit dem Aufleben des „Beurkundungstourismus“ zu rechnen. Das OLG Düsseldorf hat sich mit allen Argumenten, die gegen eine wirksame Auslandsbeurkundung sprechen, beschäftigt und mit überzeugenden Gründen abgelehnt. Dadurch wurde die nötige Sicherheit für Auslandsbeurkundungen wiederhergestellt. Vor dem Hintergrund der in der Schweiz gegebenen Kostenvorteile werden die Übertragungen von Anteilen mittlerer bis großer GmbHs wieder vermehrt dort beurkundet werden. Auf eine solche Entwicklung deutet auch die ausnahmslos positive Resonanz der gesellschaftsrechtlichen Anwaltschaft hin.

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Mit Urteil vom 27. Januar 2011 (V R 38/09) entschied der Bundesfinanzhof (BFH) einen Fall, in dem ein Unternehmen, das generell steuerpflichtige Umsätze ausführt, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, eine Beteiligung an einer Tochtergesellschaft steuerfrei veräußert. Strittig war, ob das Unternehmen aus den Beratungsleistungen, die es für die Beteiligungsveräußerung bezogen hat, im Hinblick auf seine allgemeine Unternehmenstätigkeit zum Vorsteuerabzug berechtigt war oder ob dieses Recht aufgrund der Steuerfreiheit der Beteiligungsveräußerung nicht besteht.

Der BFH verneint hier den Vorsteuerabzug aus den Beratungsleistungen, weil der erforderliche direkte und unmittelbare Zusammenhang nach Auffassung des Gerichts nur zur steuerfreien Beteiligungsveräußerung besteht. Welche Leistungen im direkten und unmittelbaren Zusammenhang zur steuerfreien Anteilsübertragung stehen, richtet sich dabei nach den objektiven Gegebenheiten.

Dass das Unternehmen die Beteiligung veräußerte, um den hierdurch erzielten Erlös für seine steuerpflichtige Umsatztätigkeit zu verwenden, rechtfertigt als nur mittelbar verfolgter Zweck keine abweichende Beurteilung. Somit wird der vom Steuerpflichtigen verfolgte eigentliche Zweck als unerheblich angesehen.

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann laut BFH jedoch in dem Fall angenommen werden, wenn es sich bei der Beteiligungsveräußerung um eine Geschäftsveräußerung im Ganzen (§ 1 Abs. 1a UStG) handelt. Eine nichtsteuerbare Geschäftsveräußerung kann zum einen dadurch erreicht werden, dass alle Anteile der Gesellschaft (100 %) veräußert werden, zum anderen wenn es sich beim Veräußerungsobjekt um eine Organgesellschaft handelt und der Erwerber beabsichtigt, die erworbene Gesellschaft ebenfalls in seinen umsatzsteuerlichen Organkreis einzubeziehen. Im Falle des Vorliegens einer dieser Voraussetzungen liegt dann eine Geschäftsveräußerung im Ganzen vor, die nicht umsatzsteuerbar ist. Insofern besteht keine vorsteuerabzugsschädliche Steuerbefreiung.

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Bei Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz verwalten und nutzen, wird gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 Gewerbesteuergesetz auf Antrag der Gewerbeertrag um den Teil gekürzt, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt (sog. erweiterte Kürzung). Damit sollen Erträge aus der bloßen Verwaltung und Nutzung eigenen Grundbesitzes der kraft Rechtsform gewerbesteuerpflichtigen Kapitalgesellschaft von der Gewerbesteuer freigestellt werden, die ausschließlich Grundstücksverwaltung betreibt.

Der BFH hat in einem Urteil vom 19. Oktober 2010 entschieden, dass eine ausschließliche Grundstücksverwaltung nicht vorliegt, wenn der Kapitalgesellschaft die Vermietungseinkünfte über eine vermögensverwaltende Personengesellschaft zuzurechnen sind. Die über die Untergesellschaft bezogenen Vermietungseinkünfte unterliegen daher der Gewerbesteuer. Zudem führt das Halten der Beteiligung an einer grundstücksverwaltenden Personengesellschaft dazu, dass auch die Verwaltung des im Eigentum der Kapitalgesellschaft befindlichen Grundbesitzes der Gewerbesteuer unterfällt.

Will eine Kapitalgesellschaft zukünftig gewerbesteuerfreie Mieteinnahen erzielen, muss sie sich auf die Verwaltung eigenen Grundbesitzes beschränken.

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bei mittelbarer Beteiligung an grundbesitzender Gesellschaft
 
Mit Urteil vom 25. August 2010 hat der BFH den Fall der Anteilsvereinigung zu 95 % gemäß § 1 Abs. 3 GrEStG in Fällen entschieden, in denen die Anteile an der Grundbesitz haltenden Gesellschaft nur mittelbar gehalten werden. Insoweit stellt der BFH hier klar, dass keine Durchrechnung über die verschiedenen Beteiligungsstufen hinweg erfolgt, sondern eine Einzelbetrachtung auf jeder Stufe. Eine grunderwerbsteuerlich relevante Beteiligung setzt daher voraus, dass auf jeder Beteiligungsstufe die Quote von 95 % erreicht wird. Demgegenüber kommt eine Multiplikation der auf den jeweiligen Stufen bestehenden Beteiligungsquoten nicht in Betracht.

Diese Behandlung steht der Behandlung im Fall der Übertragung von Personengesellschaftsanteilen gem. § 1 Abs. 2a GrEStG entgegen. Die Finanzverwaltung geht hier laut dem koordinierten Ländererlass vom 25. Februar 2010 im Fall einer mittelbaren Beteiligung über eine zwischengeschaltete Personengesellschaft von einer Durchrechnung der Beteiligung aus.

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Der Bundesfinanzhof (BFH) hat in drei grundlegenden Urteilen vom 13. Januar 2011 entschieden, dass der Anspruch auf Vorsteuerabzug einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit steuerpflichtigen Umsätzen voraussetzt. Eines der Urteile setzte sich mit dem Vorsteuerabzug bei der Errichtung von Erschließungsanlagen (bspw. öffentliche Straßen) auseinander.

Der BFH hatte konkret über den Fall zu entscheiden, dass eine GmbH, deren Alleingesellschafter eine Gemeinde war, öffentliche Erschließungsanlagen auf eigenen Grund und Boden für ein Gewerbegebiet herstellte. Diese Anlagen wurden dann der Gemeinde unentgeltlich zur Verfügung gestellt und zeitgleich die erschlossenen Grundstücke an Erwerber (umsatzsteuerpflichtig) veräußert.

Das Gericht verneinte die Berechtigung zum Vorsteuerabzug hinsichtlich der Eingangsleistungen für die Herstellung der Erschließungsanlagen. Die bereits bei Errichtung der Erschließungsanlage beabsichtigte unentgeltliche Überlassung an die Gemeinde sei als Entnahme zu werten. Mit dieser stehe die Eingangsleistung in unmittelbaren Zusammenhang, nicht mit einem steuerpflichtigen Umsatz. Der lediglich mittelbare Zusammenhang zu den umsatzsteuerpflichtigen Grundstücksveräußerungen sei für einen Vorsteuerabzug nicht ausreichend.

Damit kann der Vorsteuerabzug nur noch dann in Anspruch genommen werden, wenn die Erschließungsanlagen (ohne Grundstück) entgeltlich auf die Gemeinde übertragen werden.

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Die seit vielen Jahren faktisch unangefochtene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zum Verfall von Urlaubsansprüchen wurde vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) verworfen. Mit seinem Urteil vom 20.01.2009 („Schultz-Hoff“) entschied er, dass das Erlöschen des Urlaubs- und Abgeltungsanspruchs zum Ende des Übertragungszeitraums nach § 7 III Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) – somit bisher spätestens am 31.03. des Folgejahres – mit europäischem Recht unvereinbar ist, wenn der Urlaub wegen Arbeitsunfähigkeit nicht genommen werden konnte. Das BAG änderte daher seine bisherige Rechtsprechung, so dass der Anspruch auf Abgeltung gesetzlichen Urlaubs nicht erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres oder des Übertragungszeitraums arbeitunfähig erkrankt ist. Dies hat für die Arbeitgeber weitreichende Folge, da über Jahre erkrankte Arbeitnehmer auf einmal über große „Urlaubsreserven“ verfügen, die sie nun den Arbeitgebern gegenüber geltend machen können.

Momentan werden die Möglichkeiten der Arbeitgeber, sich dagegen zu wenden, gerichtlich überprüft. Trotzdem sollten Arbeitgeber nicht warten und vorsorglich Verteidigungsmöglichkeiten bereithalten. Als Möglichkeiten bietet sich – in extremen Fällen – die Kündigung der betreffenden dauerhaft erkrankten Arbeitnehmer an; darüber hinaus können arbeitsvertragliche Regelungen das Entstehen des Anspruchs ggf. – zumindest zum Teil – verhindern.

Die krankheitsbedingte Kündigung als wirksames Verteidigungsmittel ist jedoch fragwürdig, führt sie doch dazu, dass der vom EuGH bezweckte Schutz der Arbeitnehmer ins Gegenteil verkehrt wird. Gleichwohl ist es eine wirksame Möglichkeit, das Ansammeln von Urlaubsansprüchen zu beenden. Ob die Kündigung in solchen Fällen wirksam ist, kann nur im jeweiligen Einzelfall beurteilt werden.

Auf jeden Fall bietet es sich aber an, die verwendeten Arbeitsvertragsmuster anzupassen. Da die Entscheidung des EuGH nur im Hinblick auf den gesetzlichen Mindesturlaub gilt, steht es Arbeitgeber und Arbeitnehmer offen, zwischen dem gesetzlichen und dem vertraglichen Urlaubsanspruch zu differenzieren. Dies bedeutet, dass in Vertragsklauseln zum Urlaub die Grundsätze im Hinblick auf einen ggf. übergesetzlichen Zusatzurlaub festgelegt werden sollten. Es sollte also geregelt werden, dass der übergesetzliche Urlaub mit Ablauf des Übertragungszeitraums auch dann verfällt, wenn er wegen Arbeitsunfähigkeit des berechtigten Arbeitnehmers nicht genommen werden konnte. Zu beachten ist die klare Trennung zwischen gesetzlichen und dem übergesetzlichen Urlaub und die notwendige Verständlichkeit einer solchen Regelung.

Aufgrund der nun aufgetretenen massiven finanziellen Risiken steht dem Arbeitgeber zur Begrenzung der Ansprüche bisher wohl nur die „Notbremse“ der Kündigung offen. Alles in allem bleibt es aber abzuwarten, ob die Rechtsprechung weitere Möglichkeiten der Begrenzung schaffen wird. Die jetzige Situation ist für alle Parteien auf jeden Fall sehr unbefriedigend.

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Der Europäische Gerichtshof (EuGH) sorgte mit seinem Urteil vom 21.01.2010 (Az.: C-398/08) für Aufruhr. Er entschied, dass der Werbeslogan der Audi AG „Vorsprung durch Technik“ als Gemeinschaftsmarke eintragbar ist. Aus der Entscheidung folgt jedoch nicht, dass nun grundsätzlich alle Werbeslogans als Marke eingetragen werden dürfen. Sie müssen vielmehr die markenrechtlichen Eintragungskriterien erfüllen, vor allem Unterscheidungskraft aufweisen. Das Thema Unterscheidungskraftt eines Werbeslogans war der Aufhänger der Entscheidung des EuGH zum Slogan „Vorsprung durch Technik“ von Audi. Im Folgenden sind die entscheidungserheblichen Erwägungen dargestellt mit anschließendem Praxis-Hinweis.

Die Tatsache, dass eine Marke aus Zeichen oder Angaben besteht und sonst als Werbeslogan verwendet wird, hindert nicht ihre Eintragungsfähigkeit. Vielmehr kommt es allein auf die Unterscheidungskraft der Marke und damit ihrer Eignung als Herkunftshinweis an. Denn Unterscheidungskraft bedeutet, dass die Marke geeignet ist, die Ware, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

Bei Werbeslogans sind keine strengeren Anforderungen an seine Eintragungsfähigkeit als Marke als bei sonstigen Zeichen gerechtfertigt. Insbesondere die Wahrnehmung der Marke auch als Werbeslogan durch die angesprochenen Verkehrskreise ändert hieran nichts.

Die Unterscheidungskraft des Slogans wird nicht dadurch verhindert, dass er naturgemäß eine Sachaussage enthält. Insbesondere, wenn der Slogan eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweist und damit die beworbenen Waren oder Dienstleistungen merkfähig macht, ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordert oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslöst, kann er als Marke seiner Hinweisfunktion auf die betriebliche Herkunft gerecht werden.

Die Marke „Vorsprung durch Technik“ stellt ein Wortspiel dar und kann als phantasievoll, überraschend, unerwartet und damit merkfähig aufgefasst werden. Das Vorliegen dieser Merkmale verleiht der Marke Unterscheidungskraft. Somit ist sie eintragungsfähig.

Für die Praxis bedeutet dies: Werbeslogans können als Marke grundsätzlich eingetragen werden. Allerdings müssen sie Unterscheidungskraft aufweisen. In der Natur eines Slogans liegt, dass er nicht ohne weiteres auf die betriebliche Herkunft von Waren oder Dienstleistungen verweist und oftmals rein beschreibenden Charakter besitzt. Gerne beraten wir Sie hierzu näher.

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Umsatzsteuerberichtigung bei erhaltener Anzahlung und anschließender Nichterbringung der Leistung

Die Umsatzsteuer entsteht bei der Besteuerung nach vereinbartem Entgeld grundsätzlich mit Ablauf des Vor-anmeldungszeitraums, in dem der Unternehmer seine Leistung ausgeführt hat. Erfolgen jedoch Anzahlungen, so hat der Unternehmer die Umsatzsteuer, die auf den Anzahlungsbetrag entfällt, bereits mit Vereinnahmung der Anzahlung an das Finanzamt abzuführen (sog. Mindest-Istbesteuerung).

Der BFH hatte mit Urteil vom 2. September 2010 über die Frage zu entscheiden, wann der Unternehmer die auf die Anzahlung entfallende Umsatzsteuer berichtigen (zurückfordern) kann, wenn es doch nicht zu der verein-barten Leistungserbringung kommt. Das Gericht entschied, dass für eine Umsatzsteuerberichtigung die Rück-zahlung der Anzahlung durch den Unternehmer an den Anzahlenden erforderlich sei. Die bloße Vereinbarung der Parteien, das Geschäft nicht durchzuführen, reiche nicht aus.

Besondere Bedeutung kommt diesem Urteil im Insolvenzverfahren zu. Entscheidet sich der Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens dafür, die noch offenen Verträge nicht zu erfüllen (§ 103 InsO), kann er die Umsatzsteuer gegenüber dem Finanzamt nur berichtigen, soweit das Entgelt tatsächlich an den Gläubiger zurückgezahlt wird.

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Wird ein einzelnes Wirtschaftsgut des Betriebsvermögens veräußert, führt dies zur Aufdeckung der stillen Re-serven. Zur Realisierung stiller Reserven kommt es grundsätzlich auch in Tauschfällen. Hiervon macht § 6 Abs. 5 Einkommensteuergesetz (EStG) für bestimmte Fälle eine Ausnahme, in dem er die zwingende Buchwert-fortführung, insbesondere für folgende Konstellationen vorsieht:

• Überführung eines Wirtschaftsgutes von einem Betriebsvermögen in ein anderes Betriebsvermögen desselben Steuerpflichtigen;
• Überführung eines Wirtschaftsgutes aus einem eigenen Betriebsvermögen des Steuerpflichtigen in dessen Sonderbetriebsvermögen bei einer Personengesellschaft und umgekehrt;
• Überführung zwischen verschiedenen Sonderbetriebsvermögen des Steuerpflichtigen bei verschiedenen Personengesellschaften;
• Unentgeltliche Übertragung oder Übertragung gegen Gewährung oder Minderung von Gesellschafts-rechten aus einem Betriebsvermögen bzw. Sonderbetriebsvermögen eines Mitunternehmers in das Ge-samthandsvermögen einer Mitunternehmerschaft, an der er beteiligt ist und umgekehrt.

Im Gesetz jedoch nicht ausdrücklich geregelt ist der Fall der Übertragung eines Wirtschaftsgutes des Ge-samthandsvermögens einer Personengesellschaft in das Gesamthandsvermögen einer (beteiligungsidentischen) Schwesternpersonengesellschaft. Der 1. Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) hat hierzu in seinem Urteil vom 25. November 2009 entschieden, dass es zur Aufdeckung der stillen Reserven kommt. Anders hat dies aber der 4. Senat des BFH in seinem Beschluss vom 15. April 2010 beurteilt. Nach dem 4. Senat ist auch bei der Über-tragung eines Wirtschaftsgutes zwischen beteiligungsidentischen Schwesterpersonengesellschaften eine Buch-wertfortführung nach § 6 Abs. 5 EStG (analog) zwingend. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 hat sich das Bundesfinanzministerium der Meinung des 1. Senats angeschlossen und nimmt eine Gewinnrealisierung an.

Derzeit herrscht also bei der Übertragung eines Wirtschaftsgutes zwischen beteiligungsidentischen Schwestern-personengesellschaften Rechtsunsicherheit. Da der 4. Senat seine für die Steuerpflichtigen günstige Entschei-dung in einem Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes getroffen hat, muss auf das Urteil im Hauptverfahren gewartet werden. Es empfiehlt sich, ggf. Steuerbescheide durch Einlegung von Einsprüchen offen zu halten.

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I. Einleitung
Bisher unterschied man im Lastschriftverfahren zwischen dem Abbuchungsauftragsverfahren und dem Einzugsermächtigungsverfahren.

1. Abbuchungsauftragsverfahren
Im Abbuchungsauftragsverfahren weist der Zahlungspflichtige durch einen Abbuchungsauftrag seine Bank an, eine Lastschrift auf seine Rechnung einzulösen und damit zu Lasten seines Kontos mit befreiender Wirkung an den Zahlungsempfänger zu leisten. Im Verhältnis zwischen Zahlungspflichtigem und Zahlstelle ist die Lastschrift eingelöst, wenn die Belastung nicht spätestens am zweiten Bankarbeitstag nach ihrer Buchung rückgängig gemacht wird.

2. Einzugsermächtigungsverfahren
Im Rahmen des Einzugsermächtigungsverfahrens ermächtigt der Zahlungspflichtige den Zahlungsgläubiger, bestimmte Zahlungen zu Lasten seines Kontos einzuziehen. Eine Weisung des Zahlungspflichtigen an seine Bank wird nicht erteilt. Aufgrunddessen tritt die Erfüllung der Zahlungspflicht nicht bereits mit der Lastschriftzahlung, sondern erst mit deren Genehmigung ein (sog. Genehmigungstheorie). In der Regel wird eine solche Genehmigung nicht ausdrücklich erteilt. In der Praxis üblich ist eine fingierte oder konkludente Genehmigung. Die Genehmigung gilt nach Nr. 2.4 II 3 der Bedingungen für Einzugsermächtigungsverfahren spätestens erteilt, wenn der Zahlungspflichtige der Lastschriftbelastung, für die er dem Zahlungsempfänger eine Einzugsermächtigung erteilt hat, nicht vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses für die entsprechende Kontokorrentperiode widersprochen hat. Bis zur Genehmigung durch den Zahlungspflichtigen besteht sowohl zwischen den Zahlungspflichtigen und seiner Bank als auch zwischen dem Zahlungspflichtigen und dem Zahlungsgläubiger ein Schwebezustand. Der wirksame Widerspruch des Zahlungspflichtigen hat nämlich zur Folge, dass die Bank des Zahlungspflichtigen die Buchung rückgängig machen und die Lastschrift an die Bank des Zahlungsgläubigers zurückgeben muss, die wiederum das Konto des Zahlungsgläubigers mit dem Betrag belastet. Darüber hinaus ist der Zahlungsgläubiger im Verhältnis zum Zahlungspflichtigen nicht befriedigt, da die Forderung des Zahlungsgläubigers erst mit der Genehmigung der Lastschriftbuchung durch den Zahlungspflichtigen erlischt. Dies kann für den Zahlungsgläubiger misslich sein, wenn während der Schwebezeit das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Zahlungspflichtigen eröffnet wird.

II. Rechtsprechung des Bundesgerichtshof
Seit 2004 bestanden erhebliche Meinungsverschiedenheiten zwischen dem für Insolvenzrecht zuständigen IX. Senat des Bundesgerichtshofs (BGH) und dem für das Bankrecht zuständigen XI. Senat hinsichtlich der Insolvenzfestigkeit von Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren.

Auf Grundlage einer Entscheidung des IX. Senats des BGH aus dem Jahre 2004 über den Lastschriftwiderruf in der Insolvenz übten Insolvenzverwalter bzw. vorläufige Verwalter umfänglich das ihnen zustehende Widerrufsrecht hinsichtlich der im Einzugsermächtigungsverfahren bearbeiteten Lastschriften aus. Begründet wurde dieses Widerrufsrecht durch den IX. Senat des BGH damit, dass der Insolvenzverwalter die Pflicht habe, Vermögen des Schuldners für die künftige Insolvenzmasse zu sichern. Das Widerrufsrecht sollte aus diesem Grunde selbst dann bestehen – und zwar ohne eine Schadensersatzpflicht des Verwalters auszulösen – wenn sachliche Einwendungen gegen die Forderung nicht erhoben werden können. Der XI. Senat des BGH sah dies anders, der die Auffassung vertrat, dass auch der Insolvenzverwalter keine Handlungen, z.B. einen Widerspruch, vornehmen darf, die, würde der Zahlungspflichtige sie tätigen, eine Schadensersatzpflicht nach sich ziehen würde. Der Verwalter trete vielmehr in die „Fußstapfen“ des Zahlungspflichtigen und sei daher dessen schuldrechtlichen Dispositionen unterworfen (sog. Fußstapfentheorie).

Mit zwei Entscheidungen des IX. und des XI. Senats des BGH vom 20.07.2010, deren Entscheidungsgründe jeweils vom anderen Senat mitgetragen werden, wurde der Streit zur Insolvenzfestigkeit der im Einzugsermächtigungsverfahren erfolgten Lastschrift beendet. Im Grundsatz sind sich nun beide Senate einig, dass die Genehmigungstheorie gilt. Rechtsfolge ist, dass die im Einzugsermächtigungsverfahren erfolgenden Lastschriftbuchungen nicht insolvenzfest sind. Ein Verwalter kann nämlich die Genehmigung des Zahlungspflichtigen und den Eintritt der Genehmigungsfiktion verhindern, indem er der Buchung widerspricht. Beide Senate erkennen aber drei Ausnahmen an:

1. SEPA-Lastschriftverfahren
Zu dem Abbuchungsauftragsverfahren und dem Einzugsermächtigungsverfahren hinzugekommen ist das SEPA-Lastschriftverfahren, ein vom European Payments Council geschaffenes Interbankenregelwerk, das Regeln und Standards für den vollautomatisierten Einzug von Lastschriften in Euro innerhalb des Gebiets des einheitlichen Euro-Zahlungsverkehrsraums, der Single Euro Payments Area (SEPA) festlegt. Ab dem 01.11.2010 sind alle Kreditinstitute in der Europäischen Union zur Unterstützung der SEPA-Lastschrift passiv verpflichtet, d.h. es muss der Einzug von Konten des Instituts möglich sein. Im SEPA-Lastschriftverfahren, wird der Zahlungsempfänger ermächtigt, Lastschriften zu Lasten des Kontos des Zahlungspflichtigen beim Kreditinstitut des Zahlungspflichtigen einzuziehen. Darüber hinaus wird das Kreditinstitut des Zahlungspflichtigen angewiesen, eingehende Lastschriften des betreffenden Zahlungsempfängers zu Lasten des Kontos des Zahlungspflichtigen einzulösen. Diese Weisung erteilt der Zahlungspflichtige jedoch nicht unmittelbar seiner Bank. Vielmehr wird sie in elektronischer Form durch die Bank des Zahlungsempfängers an das Kreditinstitut des Zahlungspflichtigen übermittelt und ist die Grundlage dafür, dass das Kreditinstitut des Zahlungspflichtigen die Einlösung einer SEPA-Lastschrift berechtigterweise vornimmt.

2. Ablauf der Widerrufszeit
Schon vor Ablauf der sechs Wochen kann eine konkludente Genehmigung nach Zugang des Rechnungsabschlusses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände im Einzelfall vorliegen. Dies ist im unternehmerischen Geschäftsverkehr etwa der Fall bei regelmäßig wiederkehrenden Lastschriften aus Dauerschuldverhältnissen, wenn der Zahlungspflichtige diese in der Vergangenheit bereits einmal wirksam genehmigt hatte.

3. Schonvermögen
Schließlich kann der Insolvenzverwalter bei der Insolvenz natürlicher Personen nicht mehr pauschal allen Lastschriften, die noch nicht genehmigt sind, die Genehmigung versagen bzw. ihnen widersprechen. Der Insolvenzverwalter habe nämlich keine Rechtsmacht über das pfändungsfreie Vermögen (sog. Schonvermögen), die beim Zahlungspflichtigen verbleibe. Der Insolvenzverwalter muss also vor Ausübung eines Widerspruchs durch Einsichtnahme in das Schuldnerkonto prüfen, ob Lastschriften aus dem Schonvermögen oder aber der Insolvenzmasse bedient werden.

III. Künftige Entwicklung
Die Entscheidungen des BGH vom 20.07.2010 haben dazu geführt, dass Insolvenzverwalter weder bei der Insolvenz natürlicher Personen als auch bei der Insolvenz von Unternehmen pauschal allen noch nicht genehmigten Lastschriften widersprechen können. Bei Unternehmen ist vielmehr die Möglichkeit einer konkludenten Genehmigung zu prüfen, bei natürlichen Personen das Schonvermögen zu berücksichtigen. Dies führt bereits jetzt zu einer erheblichen Schwächung der Position von Insolvenzverwaltern. Ob die Lastschrift aber tatsächlich insolvenzfest wird, wird erst der Zentrale Kreditausschuss, in dem sich die fünf Spitzenverbände der deutschen Kreditwirtschaft zusammengeschlossen haben, entscheiden. Der Zentrale Kreditausschuss prüft derzeit die Anpassung der Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr. Bei der vom XI. Senat des BGH angedachten Änderungen der Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr wären auch die im Einzugsermächtigungslastschriftverfahren bewirkten Zahlungen von Anfang an insolvenzfest.

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Die Aufhebung von Ausschreibungen muss, ebenso wie das gesamte Ausschreibungsverfahren, vergaberechts-konform erfolgen. Für europaweite Vergaben sind Aufhebungsgründe in § 20 EG VOL/A 2009 bzw. §§ 17, 17a VOB/A 2009 vorgesehen. Hiernach kann ein Vergabeverfahren von Seiten des Auftragsgebers nur unter be-stimmten Voraussetzungen aufgehoben werden. Gleiches gilt gemäß § 17 VOL/A bzw. § 17a VOB/A für die Aufhebung von Ausschreibungen unterhalb der Schwellenwerte. Gleichwohl ist anerkannt, dass ein Entschei-dungsermessen, ob eine Vergabe eines Auftrages erfolgen soll, beim öffentlichen Auftraggeber verbleibt. In einer Entscheidung vom 10.11.2010 (Verg. 28/10) hat das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf nunmehr darauf hingewiesen, dass im Falle der Aufhebung der Ausschreibung etwaige Begründungsfehler geheilt werden kön-nen. Bieter können folglich keine Auftragsvergabe erzwingen, sodass im Rahmen eines Vergabenachprüfungs-verfahrens keine Entscheidungsbefugnis der Nachprüfungsinstanzen dahingehend besteht, auszusprechen, dass die Vergabestelle das Verfahren fortsetzten und mit einem Zuschlag zu beenden hat.

Hintergrund der Entscheidung ist die Ausschreibung von Betoninstandsetzungsmaßnahen mit zugehörigen Kor-rosionsschutzmaßnahmen für Straßen durch einen öffentlichen Auftraggeber. Dieser hatte für den Nachweis der Eignung zur Ausführung der Leistungen die Vorlage von Referenzen gefordert, wobei bestimmte Mindeststan-dards vorgegeben worden waren. Ein Bieter, die spätere Antragsstellerin, gab ein Angebot unter Benennung von Subunternehmerleistungen für den kathodischen Korrosionsschutz ab. Die Referenzen bezogen sich dabei auf die Leistungserbringung für ähnliche Projekte durch den Subunternehmer. Demgegenüber konnte sie keine Referenzen für die von ihr als Eigenleistung vorgesehen Betonierarbeiten vorbringen, weshalb die Vergabestelle das Angebot wegen Fehlens geforderter Unterlagen ausschloss. Da auch andere Bieter nicht im Vergabeverfah-ren verblieben waren, hob sie sodann die Ausschreibung wegen des Fehlens wertbarer Angebote auf.

Im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens stellte das OLG fest, dass die geforderten Mindestbedingungen wider-sprüchlich, jedenfalls jedoch nicht eindeutig seien. Die Antragstellerin habe, so der Senat, davon ausgehen dürfen, dass lediglich für den kathodischen Korrosionsschutz entsprechende Referenzen hätten vorgelegt wer-den müssen. Damit fehle es an einem Ausschlussgrund hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin. Gleich-wohl könne die Vergabestelle nicht zur Zuschlagserteilung verpflichtet werden: Aus dem Vortrag der Vergabe-stelle im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens werde deutlich, dass diese erheblichen Wert auch auf die Vorla-ge von Referenzen für die Betoninstandsetzungsmaßnahmen gelegt habe. Die Tatsache, dass dieses Erfordernis im Rahmen der Ausschreibung nicht widerspruchsfrei erkennbar werde, zwinge den Auftraggeber nicht dazu, trotz des Fehlens entsprechender Referenzen die Auftragsvergabe auf Basis dieser Ausschreibung fortzusetzen. Vielmehr stelle der Aspekt, dass die Vergabestelle weitergehende Referenzen aus sachlichen Erwägungen her-aus für erforderlich halte, einen triftigen Grund zur Aufhebung des derzeitigen Ausschreibungsverfahrens dar. Diese Kompetenz könne dem Auftraggeber nicht entzogen werden. Der bloße Begründungsmangel hinsichtlich eines bestehenden Aufhebungsgrundes sei jedoch, so das OLG, grundsätzlich heilbar, weshalb eine Verpflichtung zur Zuschlagserteilung hier nicht in Betracht gekommen sei.

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf zeigt auf, dass Auftraggeber durchaus einen erheblichen Spielraum bei der Entscheidung der Aufhebung einer Ausschreibung haben, soweit und solange sachlich tragende Gründe durch den Auftraggeber hinreichend dokumentiert werden.

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Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in einer Entscheidung vom 09.12.2010 (VII ZR 7/10) zu der Frage, wann eine Übersicherung des Auftraggebers eintritt und eine Sicherungsabrede unwirksam sein kann, Stellung genommen.

Im zu entscheidenden Fall war in ZVB 17 bestimmt, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber kostenlos eine Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % der vereinbarten Auftragssumme zu übergeben habe. Nach ZVB 17.1 diente diese zur Sicherstellung der vertragsgemäßen und fristgerechten Ausführung der Leistung sowie der Absicherung etwaiger Rückforderungsansprüche des Auftraggebers aus Überzahlungen während der Bauzeit. Gleichzeitig sahen die AGB hinsichtlich der Abschlagszahlungen vor, dass der Auftraggeber bis zur Prüfung und Bezahlung der Schlussrechnung durch den Auftragnehmer einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 10 % der nach Prüfung als berechtigt anerkannten Forderungen für die erbrachten Werkleistungen vornehmen dürfe. Ferner gewährten sie dem Auftraggeber jederzeit die Möglichkeit, die einbehaltenen Restforderungen mit sons-tigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufzurechnen.

Der BGH entschied, dass eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Ver-tragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme unwirksam ist, wenn es zu einem Zusammen-wirken der Klausel zu einer Sicherungsvereinbarung und einer weiteren Klausel bezüglich der Vereinbarungen über die Abschlagszahlungen kommt, da hierdurch eine den Auftragnehmer benachteiligende Übersicherung entsteht.

Entscheidend aus Sicht des BGH war, dass es sich zwar um voneinander getrennte Klauseln handelte, die je-weils für sich genommen keinen Verstoß gegen das AGB-Recht begründen würden. So sei eine Vertragserfül-lungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme wirksam, wenn sie als eine für sich allein gesehene Klau-sel gelte, die nicht durch eine oder mehrere weitere Vertragsbestimmungen derart verstärkt werde, dass der Vertragspartner des Verwenders im Ergebnis unangemessen benachteiligt würde ( so auch das Oberlandesge-richt (OLG) München, Urteil vom 22. Dezember 2009 – 9 U 1937/09).

Hier jedoch führte die Kombination der Klauseln zu einer unangemessen Benachteiligung. Folge sei, so der BGH, die Unwirksamkeit beider Klauseln, da es nicht Sache des Gerichts sei, zu entscheiden, welche der Klau-seln bestehen bleiben solle (BGH, Beschluss vom 26.Oktober 1994 – VIII ARZ 3/94).

Bisher war strittig, ob die in § 14 Nr. 2 VOB/A a .F. genannte Höhe von 5 v. H. der Auftragssumme als Ober-grenze für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag gelte, jedoch hatte sich in der Praxis be-reits eine Sicherungshöhe von 10 % durchgesetzt. Der BGH bestätigt nunmehr die Zulässigkeit dieses Siche-rungsverlangens: Die Sicherheitsleistung von 10% der Auftragssumme benachteilige den Auftragnehmer nicht unangemessen, da das Vertragserfüllungsrisiko sich insbesondere verwirkliche, wenn dieser im Zuge der Ver-tragserfüllung insolvent werde und deshalb ein Dritter mit der Vollendung des Bauvorhabens zu beauftragen sei. Der dadurch entstandene Mehraufwand übersteige oftmals sogar die Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % der Auftragssumme. Auch die Vereinbarung, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Sicherung der Ver-tragserfüllung zu stellen, benachteilige den Auftragnehmer nicht unangemessen. Gleichwohl verbleibt der Grundsatz des Verbotes einer Übersicherung erhalten: Durch die Kombination verschiedener Sicherungsmittel kann eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners entstehen, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt.

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Bis zum Anschlag auf das New Yorker World Trade Center am 11. September 2001 war das Risiko eines Terroranschlags als zu vernachlässigend angesehen worden und meist ohne zusätzliche Prämie in der Feuerversicherung mitversichert. Danach änderten die Versicherungsgesellschaften ihre Bedingungen für die Feuerversicherung – Schäden aufgrund terroristischer Akte wurden für Gebäude mit einer Versicherungssumme über 25 Mio. € meist nicht mehr abgedeckt. Viele Gebäudeeigentümer wollten daher eigenständige Terrorversicherungen abschließen und die entstehenden Kosten auf die Mieter umlegen.

Das Oberlandesgericht (OLG) Stuttgart urteilte am 15. Februar 2007 (13 U 145/06) sehr vermieterfreundlich. Die Richter nahmen an, dass die Kosten einer Terrorversicherung auf den Mieter umgelegt werden können, wenn im Mietvertrag die Kosten von Sachversicherungen als umlagefähige Betriebskosten bezeichnet sind – unabhängig davon, ob es sich um ein besonders gefährdetes Objekt handelt, da der Ort von Terroranschlägen nicht vorhersehbar und deshalb jedes Gebäude der Welt gefährdet sei. Eine Terrorversicherung sei daher für jedes Gebäude der Welt erforderlich und angemessen.

Aufgrund dieses eindeutigen Urteils konnten Vermieter in der Folgezeit dahingehend beraten werden, dass die Kosten einer Terrorversicherung auf die Mieter umgelegt werden können, vorausgesetzt, im Mietvertrag waren die Kosten von Sachversicherungen als umlagefähige Nebenkosten vereinbart, dies galt auch für im Laufe des Mietverhältnisses neu hinzutretende Versicherungen und die bisherige Versicherung deckte das Terror-Risiko nicht mehr ab.

Ein aktuelles Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 13.10.2010 (XII ZR 129/09) steht dieser Beratungspraxis nun entgegen. Der BGH entschied, dass die Kosten einer Terrorversicherung nur noch unter bestimmten Voraussetzungen auf die Mieter umgelegt werden können:

Die Kosten einer Terrorversicherung können grundsätzlich als Nebenkosten umgelegt werden, da sie als Gebäudeversicherung zu den Sachversicherungen gehört. Vermieter müssen bei der Umlage von Nebenkosten allerdings immer das Wirtschaftlichkeitsgebot beachten. Dieses bezeichnet die auf Treu und Glauben beruhende vertragliche Nebenpflicht des Vermieters, den Mieter nur mit Nebenkosten zu belasten, die erforderlich und angemessen sind. Für die Wohnraummiete ist diese Verpflichtung in § 556 Abs. 3 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) geregelt und gilt gem. § 242 BGB auch für die Geschäftsraummiete. Maßgebend ist somit der Standpunkt eines vernünftigen Vermieters, der bei ordentlicher Geschäftsführung ein vertretbares Kosten-Nutzen-Verhältnis im Auge behält. Dabei steht dem Vermieter allerdings ein gewisser Entscheidungsspielraum zu. Er ist beispielsweise nicht verpflichtet, immer die billigste Lösung zu wählen, sondern darf andere für eine ordnungsgemäße Bewirtschaftung relevante Kriterien, wie z.B. die Zuverlässigkeit des anderen Vertragspartners, mit in seine Entscheidungsfindung einbeziehen.

Demnach kann ein Vermieter die Kosten einer Terrorversicherung nur dann auf die Mieter umlegen, wenn die Kosten erforderlich und angemessen sind. Der BGH fordert daher, dass für das jeweils versicherte Gebäude geprüft werden muss, ob eine Versicherung gegen Terrorakte im Einzelfall erforderlich und ob die konkret abgeschlossene Versicherung angemessen ist, wenn konkrete Umstände vorliegen, die die Gefahr eines Gebäudeschadens durch einen terroristischen Angriff begründen.

Der BGH erklärte auch, für welche Gebäude „eine begründete Gefahr von Terroranschlägen“ bestehen soll. Terrorakte sind nach Ansicht der Richter „jegliche Handlungen von Personen oder Personengruppen zur Erreichung politischer, religiöser, ethnischer oder ideologischer Ziele, die geeignet sind, Angst oder Schrecken in der Bevölkerung oder Teilen der Bevölkerung zu verbreiten und dadurch auf eine Regierung oder staatliche Einrichtungen Einfluss zu nehmen“. Die Angriffe bezweckten also eine Schwächung tragender staatlicher Strukturen durch die Verbreitung von Angst und Schrecken in der Bevölkerung. Zu den gefährdeten Gebäuden gehören nach Ansicht des BGH deshalb insbesondere Gebäude mit Symbolcharakter (z.B. der Eiffelturm), Gebäude, in denen staatliche Macht ausgeübt wird (militärische Einrichtungen, Regierungs- und Parlamentsgebäude), Gebäude, vor allem in Großstädten oder Ballungszentren, in denen sich regelmäßig eine große Anzahl von Menschen aufhält (Bahnhöfe, Flughäfen, Touristenattraktionen, Sportstadien, Büro- oder Einkaufszentren), sowie Gebäude, die sich in unmittelbarer Nachbarschaft der genannten Gebäude befinden.

Ein Gebäude, das diese Voraussetzungen erfüllt, kann daher grundsätzlich gegen die Gefahr eines Terrorangriffs versichert werden und die Kosten können auf die Mieter umgelegt werden. Allerdings muss der Vermieter auch bei der Auswahl der konkreten Versicherung das Gebot der Wirtschaftlichkeit beachten und darf keine übermäßig teure Versicherung wählen. Dabei steht ihm aber, wie bereits ausgeführt, ein gewisser Entscheidungsspielraum zu.

Fazit: Die Kosten einer Terrorversicherung sind auf die Mieter umlagefähig, wenn der Mietvertrag hinsichtlich der Nebenkosten entsprechend gestaltet ist, für das Gebäude eine begründete Gefahr von Terroranschlägen besteht und für die konkrete Versicherung ein vertretbares Kosten-Nutzen-Verhältnis besteht.

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Das Kammergericht in Berlin (KG) hat sich mit Beschluss vom 8. Juni 2010 zu der Frage geäußert, ob eine aus mehreren Bauunternehmen bestehende Arbeitsgemeinschaft (ARGE) grundbuchfähig ist und daher nach Vorlage eines auf sie lautenden Vollstreckungstitels zur Sicherung noch offener Werklohnforderungen die Eintragung einer Sicherungshypothek beantragen kann. Dies hat das KG - im Gegensatz zum Gericht in der ersten Instanz - bejaht.

Nach Ansicht des KG besteht die Grundbuchfähigkeit unabhängig davon, ob die ARGE als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) oder Offene Handelsgesellschaft (OHG) einzuordnen sei, da sich die Grundbuchfähigkeit im Falle einer GbR aus der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH), im Falle der OHG direkt aus § 124 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs (HGB).

Das Amtsgericht (AG) hatte zuvor noch in erster Instanz den Antrag auf Eintragung der Sicherungshypothek und die Grundbuchfähigkeit der ARGE mit der Begründung abgelehnt, dass sich aus dem Vollstreckungstitel, in dem die ARGE auch nur als solche bezeichnet war, ihre Rechtsform als GbR oder OHG nicht ausreichend ergebe. Im Gegensatz dazu lässt das KG die Bezeichnung als ARGE genügen. Dies begründet das KG damit, dass eine ARGE normalerweise den Kriterien einer GbR (Personenvereinigung, Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks auf rechtsgeschäftlicher Grundlage, Leistung eines bestimmten Beitrags durch alle Beteiligten) entspreche. Demnach sei eine ARGE im Grundbuch grundsätzlich als GbR einzutragen sei. Etwas anders könne nur gelten, wenn nicht sichere Anhaltspunkte für das Vorliegen einer OHG sprechen. Letzteres ist jedoch nur beim Vorliegen einer sog. Dauer-ARGE der Fall, die sich von vorneherein zur Abwicklung nicht nur eines einzelnen Bauvorhabens sondern mehrerer Bauvorhaben und auf unbestimmte Zeit zusammengeschlossen hat.

Bei der Eintragung einer ARGE im Grundbuch gilt es jedoch Folgendes zu beachten:

Handelt es sich ausnahmsweise um eine Dauer-ARGE und somit um eine OHG, müssen bei der Eintragung keine weiteren Angaben zu den Gesellschaftern gemacht werden. Liegt hingegen der Regelfall einer GbR vor, müssen nach der Neufassung des § 47 Grundbuchordnung (GBO) nicht nur die ARGE selbst, sondern auch alle Gesellschafter eingetragen werden. Diese sollten daher auch bereits im zugrunde liegenden Vollstreckungstitel aufgeführt werden.

Zuvor war es nach langer Diskussion über die Rechts- und Grundbuchfähigkeit der GbR möglich, lediglich die GbR ohne Angabe der dahinterstehenden Gesellschafter im Grundbuch eintragen zu lassen. Dies führte immer wieder zu heftigen Diskussionen, da aus dem Grundbuch auf diese Weise nicht ersichtlich war, welche Personen sich hinter dieser Gesellschaft verbergen. Aus diesem Grunde hat sich letztlich der Gesetzgeber der Thematik angenommen und das Problem durch die Neufassung des § 47 GBO gelöst. Eine Berichtigung der bereits erfolgten bisherigen Eintragungen nur auf den Namen der GbR durch ergänzende Angabe der Gesellschafter ist jedoch nicht erforderlich.

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In Deutschland höchstrichterlich nach wie vor ungeklärt ist die Frage, ob und inwieweit in Rechtsabteilungen von Unternehmen angestellte Syndikusanwälte hinsichtlich der Tätigkeit für ihren Arbeitgeber den Schutz des Anwaltsgeheimnisses in Anspruch nehmen können. Dies betrifft zum einen die Frage nach dem Bestehen eines Zeugnisverweigerungsrechts (nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO im Strafrecht sowie nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO im Zivilrecht), wenn Parteien und Justizbehörden in prozessualen Auseinandersetzungen, Ordnungswidrigkeitenverfahren oder sogar strafrechtlichen Ermittlungen Syndikusanwälte der Rechtsabteilung des Unternehmens als Zeugen benennen, um auf diese Weise an anders nicht erlangbare Informationen zu kommen. Daneben hat die Beantwortung Relevanz für die Frage, ob hinsichtlich der unternehmensinternen Korrespondenz sowie der im Rahmen der Tätigkeit für den Arbeitgeber erstellten Dokumente Beschlagnahmefreiheit (§ 97 Abs. 1 und 2 StPO) besteht.

Unstreitig kommt die Inanspruchnahme des Anwaltsgeheimnisses von Syndikusanwälten von vornherein nur in Frage, wenn diese als Anwälte zugelassen sind. Umstritten hingegen ist bis heute, ob ein Syndikusanwalt, der sich vom frei praktizierenden Anwalt insbesondere durch sein festes Anstellungsverhältnis zu dem ihn beschäftigenden Unternehmen unterscheidet, gegenüber Justiz und Behörden hinsichtlich dieser Tätigkeit als ständiger Rechtsbeistand seines Arbeitgebers dieselben Vertraulichkeitsrechte in Anspruch nehmen kann.

Unterinstanzliche Rechtsprechung stellte hierbei zum Teil darauf ab, ob das Vertrauen des Unternehmens als Rechtsratsuchendem auf die Vertraulichkeit der erfolgten Kommunikation im konkreten Einzelfall schutzwürdig ist. Dies wurde jedenfalls dann verneint, wenn der Syndikusanwalt wie ein Sachbearbeiter und nicht wie ein Rechtsanwalt für das Unternehmen tätig wurde. Konkrete Kriterien für diese Abgrenzung sind der Rechtsprechung nicht zu entnehmen. Bejahende Stimmen in der Literatur stellen hingegen darauf ab, ob der Syndikus zum einen im Einzelfall klassisch rechtsberatende Tätigkeit wie beispielsweise die Erteilung von Rechtsrat oder die juristische Begleitung von Vertragsverhandlungen und Prozessen erbracht hat (im Unterschied zur Wahrnehmung reiner Management-Aufgaben, wie etwa bei Planungs- und Investitionsentscheidungen) sowie zum anderen in einer gehobenen, selbständigen Position tätig wurde, die es ihm sowohl ermöglicht, Aufträge seines Arbeitgebers abzulehnen, also auch Mandate Dritter anzunehmen.

Die vom Bundesgerichtshof (BGH) stets verfolgte „Doppelberufstheorie“, nach welcher der Syndikus zwei getrennte Arbeitsbereiche hat, nämlich den nicht-anwaltlichen Tätigkeitsbereich als Angestellter seines Unternehmens und daneben den Bereich der Tätigkeit als freier, unabhängiger Anwalt bei der Bearbeitung eigener Mandate, steht einer Bejahung des Privilegs des Anwaltsgeheimnisses auch für die unternehmensinterne Tätigkeit hingegen eher entgegen. Entschieden wurde die Frage durch den BGH indessen nie.

Nachdem zuletzt der Europäische Gerichtshof (EuGH) in seiner Entscheidung vom 14. September 2010  (EuGH, Urteil vom 14.09.2010 – C-550/07 Akzo Nobel Chemicals Ltd. u.a. gegen Europäische Kommission) befunden hat, dass Voraussetzung für den Schutz der Vertraulichkeit sei, dass der Schriftwechsel zum einen im Rahmen und im Interesse des Rechts des Mandanten auf Verteidigung geführt werde und zum anderen von „unabhängigen Rechtsanwälten, das heißt von Anwälten ausgeht, die nicht durch einen Dienstvertrag an den Mandanten gebunden sind“, haben sich Hoffnungen auf eine Kurskorrektur auch auf nationaler Ebene verringert. Zwar betrifft das Urteil zum einen lediglich die Ebene des Europäischen Gemeinschaftsrechts und dort zudem das europäische Wettbewerbsrecht und lässt damit die nationale Rechtslage grundsätzlich unberührt. Der EuGH ist aber in seiner Aussage, dass ein Syndikusanwalt ungeachtet seiner Zulassung als Rechtsanwalt aufgrund seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit und der engen Bindung an den Arbeitgeber nicht denselben Grad an Unabhängigkeit genießt wie der in einer externen Kanzlei tätige Rechtsanwalt gegenüber seinen Mandanten, so grundsätzlich, dass das Urteil auch auf andere Rechtsgebiete des Gemeinschaftsrechts Wirkung entfalten dürfte. Zudem wird es nicht ohne Einfluss auf die ohnehin umstrittene nationale Diskussion bleiben. Die in der deutschen Rechtsprechung ohnehin bestehende Tendenz zu einer weitgehenden Versagung der Privilegien des Anwaltsgeheimnisses für die Tätigkeit eines Syndikusanwaltes für seinen Arbeitgeber wird hierdurch zusätzlich gestärkt.

Auch außerhalb des Wettbewerbsrechts kann daher nicht darauf vertraut werden, dass die unternehmensinterne Kommunikation mit einem Syndikus den Schutz des Anwaltsgeheimnisses genießt. Jedenfalls empfiehlt sich angesichts der Rechtsprechung des EuGH aber, dass in wettbewerbsrechtlichen Angelegenheiten die Beratung durch externe Anwälte erfolgen sollte, wenn die Geheimhaltung der Korrespondenz gegenüber Behörden und Justiz gewährleistet sein soll. 

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Mit Urteil vom 12. Mai 2010 hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschieden, dass Privatpersonen zwar auf Unterlassung, allerdings nicht auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden können, wenn deren unzureichend gesicherter WLAN-Anschluss von unberechtigten Dritten genutzt wird, um über diesen Anschluss Urheberrechtsverletzungen im Internet zu begehen.

Die Klägerin, Inhaberin der Rechte an einem Musiktitel, hatte in Erfahrung gebracht, dass dieser Titel über den Internetanschluss des Beklagten in einer online Tauschbörse zum Download angeboten worden war. Sie klagte auf Unterlassung, Schadenersatz und Erstattung von Abmahnkosten. Der Beklagte verteidigte sich mit dem Hinweis, er sei im Zeitpunkt der Rechtsverletzung urlaubsabwesend gewesen, sein PC habe sich in einem abgeschlossenen Büroraum befunden, ihn träfe daher keine Haftung.

Die Klage war teilweise erfolgreich. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass der Beklagte bei unberechtigter Nutzung seines WLAN-Anschlusses durch Dritte zwar nicht selbst Täter oder Teilnehmer einer Urheberrechtsverletzung sei, allerdings nach den Rechtsgrundsätzen der sogenannten „Störerhaftung“ auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten haften könne. Dem Inhaber eines WLAN-Anschlusses obliege nämlich die Pflicht, diesen vor Missbrauch zu schützen. Wird diese Pflicht nicht hinreichend erfüllt, haftet der Anschlussinhaber nach o.g. Grundsätzen auch bei Missbrauch durch unberechtigte Dritte.

In der Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs Nr. 101/2010 ist zu den Prüfpflichten ausgeführt: „Auch privaten Anschlussinhabern obliegt aber eine Pflicht zu prüfen, ob ihr WLANAnschluss durch angemessene Sicherungsmaßnahmen vor der Gefahr geschützt ist, von unberechtigten Dritten zur Begehung von Urheberrechtsverletzungen missbraucht zu werden. Dem privaten Betreiber eines WLAN-Netzes kann jedoch nicht zugemutet werden, ihre Netzwerksicherheit fortlaufend dem neuesten Stand der Technik anzupassen und dafür entsprechende finanzielle Mittel aufzuwenden. Ihre Prüfpflicht bezieht sich daher auf die Einhaltung der im Zeitpunkt der Installation des Routers für den privaten Bereich marktüblichen Sicherungen.“

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs hat der Beklagte diese Pflicht verletzt, indem er es bei den werkseitigen Standardsicherheitseinstellungen des WLAN-Routers beließ und das Passwort nicht durch ein persönliches, ausreichend sicheres ersetzte. Er haftet daher nach den Rechtsgrundsätzen der „Störerhaftung“ auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten. Allerdings ist der Beklagte als „Störer“ weder Täter noch Teilnehmer einer Urheberrechtsverletzung und daher nicht zum Schadenersatz verpflichtet.

Das Urteil stellt klar, dass eine Haftung des WLANAnschlussinhabers für Urheberrechtsverletzungen durch unberechtigte Dritte grundsätzlich denkbar ist. Ausschließen lässt sich diese Haftung nur durch angemessene Sicherungsmaßnahmen. Welche Prüfpflichten dem Anschlussinhaber dabei obliegen, wird näher ausgeführt.

Für private Betreiber von WLAN-Netzen bedeutet dies, dass, um eine Haftung für fremde Rechtsverletzungen zu vermeiden, Wert auf eine angemessene Absicherung gegen Missbrauch gelegt werden sollte. Laut Bundesgerichtshof kann eine Haftung für Missbrauch bei Einhaltung der „im Zeitpunkt der Installation des Routers für den privaten Bereich marktüblichen Sicherungen“ ausgeschlossen werden.

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Bei Gewerbetreibenden ist der Gewinn nach dem Wirtschaftsjahr zu ermitteln. Das Wirtschaftsjahr ist regelmäßig das Kalenderjahr, kann aber im Einvernehmen mit dem Finanzamt auch davon abweichen. Da die Einkommensteuer jedoch eine Jahressteuer ist, bedarf es bei einem abweichenden Wirtschaftsjahr der Zurechnung des wirtschaftsjahrmäßig ermittelten Gewinns zu einem Veranlagungszeitraum. Bei Gewerbetreibenden bestimmt § 4a Abs. 2 Nr. 2 Einkommensteuergesetz (EStG), dass bei abweichenden Wirtschaftsjahren der Gewinn als in dem Kalenderjahr bezogen gilt, in dem das Wirtschaftsjahr endet.

Bislang war umstritten, ob diese Regelung auch hinsichtlich des Veräußerungsgewinns, der beim Ausscheiden eines Mitunternehmers aus der Mitunternehmerschaft entsteht, gilt. Dies hat nun der Bundesfinanzhof (BFH) in seinem Urteil vom 18. August 2010 (Az.: X R 8/07) verneint. Der Gewinn ist in dem Kalenderjahr bezogen, in dem der Mitunternehmer ausscheidet, da die Ebene des Gesellschafters von der der Gesellschaft zu trennen ist. Durch die Entscheidung des BFH ist nun eine verlässliche steuerliche Gestaltung durch die Wahl des Austrittszeitpunkts möglich.

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Gemäß § 233a Abgabenordnung (AO) sind Steuernachforderungen und Steuererstattungen unter bestimmten Voraussetzungen zu verzinsen. Erhielt der Steuerpflichtige vom Finanzamt Zinszahlungen, wurden bislang von Rechtsprechung und Verwaltung ertragsteuerlich steuerpflichtige Kapitaleinkünfte angenommen. Nur wenn es sich um eine Rückzahlung von zuvor bezahlten Nachzahlungszinsen handelte, wurde die Zinszahlung nicht der Steuer unterworfen.

Mit Urteil vom 15. Juni 2010 (Az.: VII R 33/07) hat der Bundesfinanzhof (BFH) seine Rechtsprechung geändert. Er hat entschieden, dass die gesetzlichen Zinsen nach § 233a AO, Zinsen), nicht steuerbar sind, wenn sich die Zinsen auf Personensteuern beziehen, die bei der Berechnung der Steuer nach § 12 Nr. 3 Einkommensteuergesetz (EStG) nicht abgezogen werden dürfen, insbesondere also bei der Einkommensteuer. Nach Ansicht des Gerichts sind diese Steuern samt Nebenleistungen in Gänze dem nichtsteuerbaren Bereich zuzuordnen. Nicht nur die Zahlung solcher Steuern und Nebenleistungen, sondern auch deren Erstattung sind daher für die Steuer unbeachtlich.

Nicht vom BFH behandelt wurde der Parallelfall für die Körperschaftsteuer. Es spricht jedoch einiges dafür, die Rechtsprechungsänderung auch auf die Körperschaftsteuer zu übertragen, da auch hier die zugrundeliegende gezahlte Steuer nicht die Bemessungsgrundlage für die Steuer mindert.

Aufgrund der Rechtsprechungsänderung sollten noch abänderbare Steuerbescheide, insbesondere solche dahingehend geprüft werden, ob Erstattungszinsen als Einnahmen aus Kapitalvermögen erfasst wurden. Gegebenenfalls können diese Bescheide noch mit Einspruch angegriffen werden oder Änderungsanträge gestellt werden. Das ist insbesondere bei unter Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Bescheiden der Fall.

Das Bundesfinanzministerium (BMF) hat jedoch bereits im Rahmen des Entwurfs des Jahressteuergesetz 2010 (vgl. hierzu bereits oben) auf dieses Urteil des BFH reagiert. Es hat dem Gesetzgeber vorgeschlagen, die Regelungen über Kapitaleinkünfte zu erweitern und Erstattungszinsen ausdrücklich für alle noch offenen Fälle der Steuer zu unterwerfen. Der Finanzausschuss des Deutschen Bundestags hat dem Entwurf bereits zugestimmt.

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Bei den Bodenrichtwerten handelt es sich um durchschnittliche Lagewerte für den Boden, die die Gutachterausschüsse aufgrund der Kaufpreissammlung für jede Gemeinde zu ermitteln haben.

Nach dem Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 25. August 2010 (Az.: II R 42/09) kann ein Grundstückswert für ein unbebautes Grundstück für Bewertungsstichtage vor dem 1. Januar 2007 nicht festgestellt werden, wenn der Gutachterausschuss für das Grundstück keinen Bodenrichtwert ermittelt hat.

Im Streitfall wurde ein Krankenhaus einschließlich Grund und Boden in eine GmbH eingebracht. Das Finanzamt berücksichtigte beim Grundstückswert einen Gebäude- und einen Bodenwert, wobei der Bodenwert durch ein vom Finanzamt geschätzten Bodenrichtwert bestimmt wurde. Der BFH entschied, dass das Finanzamt nur das Gebäude der Grunderwerbsteuer unterwerfen durfte, weil der Gutachterausschuss sich in diesem Fall außerstande sah, für das Gelände einen Bodenrichtwert festzustellen. Weigert sich der Gutachterausschuss trotz der Pflicht zur Festlegung, so dürfen die Finanzämter keine „eigenen“ Bodenrichtwerte ermitteln, da es sich hierbei nur um Schätzungen handelt.

Für die Erbschafts- und Schenkungsteuer hat sich die Grundstücksbewertung zwischenzeitlich geändert, was allerdings an der Zuständigkeit zur Bestimmung der Bodenrichtwerte nichts ändert. Der Gesetzgeber geht auch weiterhin davon aus, dass die Gutachterausschüsse in der Pflicht stehen und in jedem Fall zur Ermittlung des Bodenrichtwertes in der Lage sind.

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Im Urteil vom 6. Mai 2010 (V R 29/09) stellt der Bundesfinanzhof (BFH) klar, dass ein Unternehmer aus den bei der Ausgabe einer Inhaberschuldverschreibung entstehenden Kosten zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, wenn die von ihm begebene Inhaberschuldverschreibung dazu dient, seine umsatzsteuerpflichtige Unternehmenstätigkeit zu finanzieren. Der Vorsteuerabzug erfordert nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang der Eingangsleistung entweder zu einzelnen zum Vorsteuerabzug berechtigenden Ausgangsumsätzen oder auch nur zur wirtschaftlichen und zum Vorsteuerabzug berechtigenden Gesamttätigkeit des Unternehmers.

Gibt ein Unternehmer „neue“ Wertpapiere (z.B. Schuldverschreibungen) aus, um sein Vermögen zugunsten seiner wirtschaftlichen Tätigkeit durch die Beschaffung zusätzlichen Kapitals zu stärken, ist die Begebung dieser Wertpapiere nicht steuerbar. Die Kosten der Dienstleistungen, die er für die Begebung der nichtsteuerbaren Schuldverschreibungen bezieht, sind Teil seiner allgemeinen Kosten und gehören zu den Preiselementen seiner Produkte. Es besteht ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang mit der wirtschaftlichen und steuerpflichtigen Gesamttätigkeit des Unternehmers, womit der Unternehmer zum Vorsteuerabzug aus den bei der Ausgabe der Schuldverschreibungen entstehenden Kosten berechtigt ist.

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Mit Urteilen vom 9. Juni 2010 (I R 100/09 und I R 107/09) hatte der Bundesfinanzhof (BFH) die Gelegenheit, erneut über die Nutzung von Verlusten ausländischer EU-Betriebsstätten unter Geltung der abkommensrechtlich vereinbarten Freistellungsmethode zu entscheiden. Deutschland steht kein Besteuerungsrecht für Gewinne und Verluste aus der Betriebsstätte einer deutschen Kapitalgesellschaft zu, wenn die Einkünfte aus dieser Betriebsstätte nach einem Doppelbesteuerungsabkommen nur vom Betriebsstättenstaat besteuert werden dürfen und in Deutschland freizustellen sind. Nach europäischem Recht sind Betriebsstättenverluste im Sitzstaat des Stammhauses dennoch steuermindernd zu berücksichtigen, wenn deren Geltendmachung im Betriebsstättenstaat nicht mehr möglich ist (sog. „finale“ Verluste).  Nach den neuen Urteilen des BFH sind Verluste ausländischer Betriebsstätten „final“ und somit zur Verrechnung bei der Steuerbemessungsgrundlage zuzulassen, wenn eine Verlustnutzung bei der Betriebsstätte aus „tatsächlichen“ Gründen, wie bei Aufgabe, Umwandlung oder Übertragung der Betriebsstätte, scheitert. Keine Berücksichtigung ist erforderlich, wenn die Verluste der Betriebsstätte auf Grund der Rechtsordnung des Betriebsstättenstaats untergehen (z.B. zeitlich begrenzter Verlustvortrag). In zeitlicher Hinsicht stellte der BFH klar, dass eine Verlustverrechnung erst in dem Jahr entsteht, in dem die Verluste „final“ werden und nicht in ihrem Entstehungsjahr. Sofern eine Verlustnutzung zuzulassen ist, muss dies auch für Zwecke der Gewerbesteuer gelten. Die BFH-Entscheidungen lassen noch viele Einzelfragen offen. Die Nutzung von Verlusten ausländischer Betriebsstätten und Tochtergesellschaften bleibt ein schwieriges und aufgrund der restriktiven Haltung der Finanzverwaltung streitanfälliges Unterfangen.

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