Vertragsstrafenregelung, die für Überschreitung von Zwischenfristen eine Obergrenze von 5 % der Gesamtauftragssumme vorsieht, ist unwirksam!

In seinem Urteil vom 06.12.2012 hat der Bundesgerichtshof (BGH) (Az.: VII ZR 133/11) entschieden, dass eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltene Vertragsstrafen-regelung, die eine für die schuldhafte Überschreitung einer Zwischenfrist zu zahlende Vertragsstrafe auf höchs-tens 5 % der Gesamtauftragssumme festlegt, unwirksam ist.

Die Klägerin verlangte als Nachunternehmerin von der Beklagten als Generalunternehmerin die Bezahlung restlichen Werklohns für die Lieferung und Montage eines Deichtores. Die Beklagte hat gegenüber der Klageforde-rung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Verzugs in gleicher Höhe aufgerechnet. Die Parteien streiten darum, ob infolge dieser Aufrechnung der Werklohnanspruch der Klägerin erloschen ist. Im Zuge der Prüfung des von der Beklagten behaupteten Schadens hatte der BGH zu prüfen, ob die Beklagte ihrerseits zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von bis zu 5 % der Gesamtauftragssumme verpflichtet war oder nicht. Nur wenn die Vertragsstrafenregelung wirksam wäre, konnte der behauptete Schadensersatzanspruch bestehen.

Die Beklagte wurde ihrerseits im April 2008 von einem Deichverband (im Folgenden: Streithelfer) mit der Sanierung eines Deiches beauftragt. Die für den Hochwasserschutz erforderlichen Bestandteile waren bis spätestens 31. Oktober 2008 herzustellen, da nach der Deichschutzverordnung Bautätigkeiten innerhalb der Deichschutzzone grundsätzlich nur in der hochwasserfreien Zeit vom 1. April bis 31. Oktober erfolgen dürfen. Die einbezogenen AGB des Streithelfers enthielten unter anderem eine Zwischenfrist für die Fertigstellung aller für den Hochwasserschutz erforderlichen Bestandteile. Darüber hinaus wurde in den AGB des Streithelfers vertraglich geregelt, dass die Beklagte als Vertragsstrafe für jeden Werktag des Verzugs bei Überschreitung von Einzel-fristen 5.000 € pro Werktag zu zahlen hat, wobei die Vertragsstrafe auf insgesamt 5,0% der Auftragssumme begrenzt worden ist.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin als Nachunternehmerin mit der Herstellung und Montage des Deichtores. Für dessen Fertigstellung war der 18. Oktober 2008 vereinbart. Gemäß dem zwischen Klägerin und Beklagter geschlossenen Vertrag sind Arbeitsbeginn und Fertigstellung Vertragstermine. Für den Fall der schuldhaften Nichteinhaltung dieser ist eine Haftung der Klägerin für alle Schäden und Nachteile bestimmt. Die Klägerin lieferte das Deichtor (schuldhaft) erst am 25. November 2008 und schloss die Montagearbeiten am 5. Dezem-ber 2008 ab.

Da im Verhältnis zwischen Streithelfer und Beklagter nach dem Wortlaut der AGB des Streithelfers der Anspruch auf Vertragsstrafe bestand, behielt der Streithelfer einen entsprechenden Anteil der Vergütung der Beklagten ein und rechnete damit gegen den Anspruch der Beklagten auf. Die Beklagte ging deswegen von einem Schadensersatzanspruch wegen Verzugs aus. Sie erklärte gegenüber der Klägerin die Aufrechnung in Höhe des eingeklagten Restwerklohns.

Das Landgericht hat der Klägerin die geltend gemachte Restwerklohnforderung zugesprochen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten (OLG Düsseldorf, 13.05.2011 - 22 U 186/10) hatte im Ergebnis keinen Erfolg.

Nach dem Urteil des BGH ist die in den AGB des Streithelfers getroffene Vertragsstrafenregelung, die eine für die schuldhafte Überschreitung einer Zwischenfrist zu zahlende Vertragsstrafe auf höchstens 5 % der Gesamt-summe festlegt, unwirksam.

Die Klausel ist nach Auffassung des BGH unwirksam, da sie den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt. Der BGH begründet dies damit, dass der Auftragnehmer bei Haftung auf die Gesamtsumme zum Zwischenter-min mit einer Teilvergütung haften würde, die er noch nicht erwirtschaftet hat. Bei einer Vertragsstrafe zur Absicherung eines Zwischentermins darf der Auftraggeber nach Ansicht des BGH nicht davon profitieren, dass der Auftragnehmer später noch weitere Leistungen zu erbringen hat, die nicht dazu dienen, die Einhaltung des Zwischentermins zu sichern.

Der BGH führt dazu weiter aus, dass dies auch dann gelten soll, wenn die Zwischenfrist zur Einhaltung des Hochwasserschutzes gesetzt war. Der Auftraggeber ist nach den Ausführungen des BGH ausreichend durch die Möglichkeit geschützt, seinen Schadensersatzanspruch gesondert gegen den Auftragnehmer zu verfolgen.

Daher konnte sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die Aufrechung berufen, da ihr mangels Zahlungspflicht aus der Vertragsstrafenregelung kein Schaden entstanden war und damit auch kein Schadenersatzanspruch.

Diese Entscheidung ist für die Praxis der Vertragsgestaltung bei Vertragsstrafen, aber auch für die Anwendung bestehender Vertragsstrafenklauseln von großer Bedeutung. Von großer Bedeutung deshalb, weil viele gängige Klauseln als Obergrenze auf die Gesamtauftragssumme abstellen (z.B. bei einheitlichen Regelungen für Sankti-onierung des Verzugs bei End- und Zwischenterminen). Dabei ist herauszustellen, dass sich davor die „5-Prozent-Grenze“ hinsichtlich der Höhe gerade etabliert hatte.

Dass nun solche AGB, die bei Zwischenterminen die Gesamtauftragssumme als Bezugspunkt der Obergrenze festlegen, unwirksam sind, kann je nach Gestaltung dazu führen, dass die gesamte Vertragsstrafe unwirksam ist. Diese Entscheidung sollte daher bei anstehenden Diskussionen über verwirkte Vertragsstrafen beachtet werden.

Im Hinblick auf die Vertragsgestaltung folgt aus diesem Urteil, dass eine Vertragsstrafenregelung bei Zwischenfristen bezüglich der Obergrenze nur auf das bis dahin Erwirtschaftete abstellen darf. Bei der Obergrenze (z. B. 5%) muss künftig auf den Vergütungsteil abgestellt werden, der dem zu dem Zwischentermin geschuldeten Leistungsfortschritt korrespondiert. Es darf nicht mehr auf die Gesamtvergütung abgestellt werden. Dies dürfte bei konsequenter Fortsetzung der Grundsätze des Urteils auch für den in der Vertragsstrafe festgelegten Tagessatz (z. B. 0,1 %/Tag) gelten. Auch hier dürfte konsequenterweise nicht mehr auf die Gesamtvergütung abgestellt werden, sondern nur auf den Vergütungsteil, der mit der zu dem Zwischentermin geschuldeten Leistungsfortschritt korrespondiert. Eine nach Maßstäben des AGB-Rechts wirksame Vertragsstrafenregelung bedarf we-gen der gleichzeitig zu wahrenden Bestimmtheit einer sorgfältig erarbeiteten Formulierung, etwa der vorherigen Bestimmung des Wertansatzes des innerhalb der Fristen Erwirtschafteten.

Im Einzelnen bleibt aber abzuwarten, wie die Gerichte die Vorgaben dieser Entscheidung umsetzen werden.

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Der Bundesfinanzhof (BFH) hat ins einem Urteil vom 13. Dezember 2012 (VI R 51/11) erneut bestätigt, dass keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die sogenannte 1 %-Regelung bestehen

Die 1 %-Regelung spielt sowohl für Arbeitnehmer als auch für Gewerbetreibenden oder Freiberufler eine Rolle. Für Arbeitnehmer, die einen Dienstwagen unentgeltlich oder verbilligt auch zur privaten Fahrten nutzen zu können, stellt dieser geldwerte Vorteil steuerpflichtigen Arbeitslohn dar. Die private Nutzung eines betrieblichen Kfz, das zu mehr als 50 Prozent betrieblich genutzt wird, führt zu steuerpflichtigen Entnahmen.

Die Bewertung des geldwerten Vorteils bzw. der Entnahme erfolgt nach dem Einkommensteuergesetz grundsätzlich nach der 1 %-Regelung. Arbeitslohn bzw. die Entnahmen ist danach monatlich in Höhe von 1 % des inländischen Listenpreises des Kfz im Zeitpunkt der Erstzulassung zuzüglich der Kosten für Sonderausstattung einschließlich der Umsatzsteuer gegeben. Bei der 1 %-Regelung handelt es sich um eine Pauschalierungsregelung, so dass unerheblich ist, in welchem Umfang das Kfz tatsächlich für private Zwecke genutzt wird. Von der 1 %-Regelung kann nur abgesehen werden, wenn ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch geführt wird. Nur dann sind die tatsächlich privat gefahrenen Kilometer der Berechnung des geldwerten Vorteils bzw. der Entnahme zu Grunde zu legen. Die sich aus dem ordnungsgemäßen Fahrtenbuch ergebenden Nutzungsprozente sind maßgeblich für die Aufteilung der Gesamtkosten des Kfz.

In dem Verfahren vor dem BFH wurde geltend gemacht, dass die 1 %-Regelung zu einer verfassungswidrigen Besteuerung führe. In dem konkreten Fall wurde von den Finanzbehörden der steuerliche Vorteil eines Arbeitgebers – entsprechend der 1 %-Regelung – nach einem Bruttolistenneupreis in Höhe von EUR 81.400 besteuert. Zum Zeitpunkt der Gebrauchsüberlassung an den Arbeitnehmer hatte der Dienstwagen allerdings nur noch einen Wert von rund 32.000 EUR, da es sich um ein Gebrauchtfahrzeug handelte.

Der BFH entschied, dass es nicht verfassungswidrig sei, den Bruttolistenpreis im Zeitpunkt der Erstzulassung für die Besteuerung zugrunde zu legen. Es sei nicht geboten, von dem Gebrauchtwagenwert auszugehen.

Wie schon in vorangegangenen Entscheidungen entschied der BFH, dass die Bewertung des Vorteils mittels der 1 %-Regelung zwar eine nur grob typisierende Regelung sei, der Gesetzgeber aber den ihm insbesondere im Steuerrecht für Typisierungen zur Verfügung stehenden Gestaltungsspielraum verfassungskonform nutze. Dies gelte deshalb, weil die 1 %-Regelung keine zwingende und unwiderlegbare Typisierung vornehme, sondern nur alternativ zur Fahrtenbuchmethode hinzutrete. Nach der Fahrtenbuchmethode bestehe die Möglichkeit, den zugewandten Nutzungsvorteil nach Maßgabe der konkret entstandenen Kosten zu bewerten.  

Der BFH folgte auch nicht dem Einwand des Klägers, dass Neufahrzeuge mittlerweile praktisch kaum noch zum ausgewiesenen Bruttolistenneupreis verkauft würden und der Gesetzgeber deshalb von Verfassungswegen gehalten sei, die gesetzliche Regelung anzupassen. Nach dem BFH bezwecke die 1 %-Regelung, den beim Arbeitnehmer entstandenen Vorteil der Nutzungsüberlassung eines betriebsbereiten Kraftfahrzeugs zu bewerten. Dieser Vorteil umfasse nicht nur die Zurverfügungstellung des Fahrzeugs selbst, sondern auch die Übernahme sämtlicher damit verbundener Kosten wie Steuern, Versicherungsprämien, Reparatur- und Wartungskosten sowie insbesondere der Treibstoffkosten. Diese Aufwendungen werden nicht durch den Wert des Fahrzeugs abgebildet, so dass hierauf nicht abgestellt werden müsse. Der Gesetzgeber könne den Bruttolistenneupreis aber als generalisierende Bemessungsgrundlage, die aus typisierten Neuanschaffungskosten den Nutzungsvorteil insgesamt zu gewinnen sucht, der indessen ungleich mehr umfasst als die Überlassung des genutzten Fahrzeugs selbst, heranziehen. Denn der tatsächliche geldwerte Vorteil entspreche dem Betrag, der von einem Arbeitnehmer für eine vergleichbare Nutzung aufgewandt werden müsste und den er sich durch die Überlassung des Fahrzeugs durch den Arbeitgeber erspart.

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In seinem Urteil vom 13.11.2012 (VI R 3/12) setzte sich der Bundesfinanzhof erneut mit der Ordnungsgemäßheit von Fahrtenbüchern auseinander.

Ist es einem Arbeitnehmer möglich, einen Dienstwagen unentgeltlich auch für private Fahrten zu nutzen, stellt dieser geldwerte Vorteil steuerpflichtigen Arbeitslohn dar. Bei der Bewertung dieses Vorteils gilt grundsätzlich die sogenannte 1 %-Regelung, wonach monatlich 1 % des Bruttolistenpreises anzusetzen ist. Nur wenn ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch geführt wird, kann für die Besteuerung die tatsächlich privat gefahrenen Kilometer zugrunde gelegt werden.

In dem Gerichtsverfahren wollte ein angestellter Versicherungskaufmann zur Ermittlung des geldwerten Vorteil aus der Dienstwagenüberlassung durch den Arbeitgeber die Fahrtenbuchmethode wählen. Das von dem Versicherungskaufmann geführte Fahrtenbuch war jedoch lückenhaft, da bei den beruflichen Fahrten keine Angaben zu Reiseroute, Reiseziel und Reisezweck enthalten waren. Es war lediglich „Außendienst“ vermerkt. Der Versicherungskaufmann machte aber geltend, dass die fehlenden Angaben allesamt aus einem elektronisch geführten Kalender für Kundentermine zu entnehmen seien und damit das Fahrtenbuch in Zusammenschau mit diesem Kalender als ordnungsgemäß anzusehen sei.

Der Bundesfinanzhof erkannte das Fahrtenbuch, anders als das erstinstanzliche Gericht, nicht an. Das Gericht führte allgemein aus, dass ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch zeitnah und in geschlossener Form geführt werden müsse, um so nachträgliche Einfügungen oder Änderungen auszuschließen oder als solche erkennbar zu machen. Neben Datum und Fahrtzielen seien grundsätzlich auch die jeweils aufgesuchten Kunden oder Geschäftspartner oder die konkreten Gegenstände der dienstlichen Verrichtung aufzuführen, und zwar grundsätzlich jede einzelne berufliche Verwendung für sich und mit dem bei Abschluss der Fahrt erreichten Gesamtkilometerstand des Fahrzeugs. Bei einer einheitlichen beruflichen Reise könnten diese Abschnitte zwar miteinander zu einer zusammenfassenden Eintragung verbunden und der am Ende der gesamten Reise erreichte Gesamtkilometerstand aufgezeichnet werden. Aber auch im Rahmen dieser Erleichterung seien die einzelnen Kunden oder Geschäftspartner im Fahrtenbuch in der zeitlichen Reihenfolge aufzuführen, in der sie aufgesucht worden sind.

Dementsprechend genüge die Bezeichnung „Dienstfahrt nicht“, da hieraus keine Angaben zu den Ausgangs- und Endpunkten der jeweiligen Fahrten und den jeweils aufgesuchten Kunden bzw. Geschäftspartnern entnommen werden könnten. Diese erforderlichen Angaben müssten sich aus dem Fahrtenbuch selbst ergeben und könnten nicht aus anderen Aufzeichnungen herangezogen werden.

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In seinem Urteil vom 11. Dezember 2012 (IX R 14/12) hat der Bundesfinanzhof (BFH) die Grundsätze präzisiert, unter welchen Voraussetzungen Aufwendungen für langjährig leerstehende Wohnimmobilien als vorab entstandene Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung abziehbar sind.

In dem Verfahren ging es um zwei Wohnobjekte in einem vom Kläger (teilweise) selbst bewohnten, 1983 bezugsfertig gewordenen Haus: Eine Wohnung im ersten Obergeschoss war bis August 1997 vermietet; seitdem steht sie leer. Der Kläger schaltete etwa vier Mal im Jahr Chiffreanzeigen in einer überregionalen Zeitung, in denen er die Wohnung möbliert zur Anmietung anbot. Die Miethöhe er-rechnete er aus dem jeweils aktuellen Mietspiegel. Nach Angaben des Klägers hätten sich bis heute – keine „geeignet erscheinenden Mieter“ gemeldet. Ein im Dachgeschoss des Hauses liegendes Zimmer mit Bad war zu keinem Zeitpunkt vermietet. Nach Angaben des Klägers sei eine Vermietung auch nicht (mehr) beabsichtigt; in früheren Jahren habe er aber gelegentlich (erfolglos) Aushänge in der Nachbarschaft angebracht, mit denen das Zimmer zur Anmietung angeboten wurde. Wegen des Leerstands machte der Kläger in seinen Einkommensteuererklärungen Werbungskostenüberschüsse aus Vermietung und Verpachtung geltend, die weder das Finanzamt noch das Finanzgericht unter Hinweis auf eine fehlende Vermietungsabsicht des Klägers berücksichtigten. Der BFH wies die Revision des Klägers als unbegründet zurück.

Der IX. Senat ging davon aus, dass der Kläger keine ernsthaften und nachhaltigen Vermietungsbemühungen entfaltet habe. Zwar stehe es dem Steuerpflichtigen frei, die im Einzelfall geeignete Art und Weise der Platzierung eines von ihm angebotenen Mietobjekts am Wohnungsmarkt und ihrer Bewerbung selbst zu bestimmen. Eine Berücksichtigung der für das Dachgeschosszimmer entstandenen Aufwendungen komme aber schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger dieses Objekt gar nicht habe vermieten wollen. Aber auch die für die Wohnung im ersten Obergeschoss angefallenen Kosten könnten nicht abgezogen werden. Denn die geschalteten Zeitungsanzeigen seien erkennbar nicht erfolgreich gewesen; daher hätte der Kläger sein Verhalten anpassen und sowohl geeignetere Wege der Vermarktung suchen als auch seine Vermietungsbemühungen intensivieren müssen. Zudem sei es dem Kläger zuzumuten gewesen, Zugeständnisse (etwa bei der Miethöhe oder im Hinblick auf die für ihn als Mieter akzeptablen Personen) zu machen. Da der Kläger dies nicht getan habe, sei davon auszugehen, dass er den Entschluss zur Einkünfteerzielung aufgegeben habe.

Die Gründe der Leitentscheidung vom 11. Dezember 2012 IX R 14/12 geben auch Hinweise, wie andere Leerstandssituationen – etwa im Falle regelmäßiger, aber aus anderen Gründen vorübergehend erfolgloser oder nur verhaltener Vermietungsaktivitäten des Steuerpflichtigen – zu beurteilen sind. Daneben nimmt der Senat auch zu der Frage Stellung, wie mit dem langjährigen Leerstand in Gebieten mit einem strukturellen Überangebot von Immobilien zu verfahren ist. Denn der langjährige Leerstand von Wohnungen ist ein allgemeines Problem, zu dem beim BFH noch eine Reihe von Verfahren anhängig sind.

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Der Bundesfinanzhof (BFH) hat mit Urteil vom 12. Dezember 2012 (XI R 3/10) seine bisherige Rechtsprechung bestätigt, dass der Betreiber eines Blockheizkraftwerks im selbstgenutzten Einfamilienhaus umsatzsteuerrechtlich Unternehmer ist, wenn er den Strom teilweise, regelmäßig und nicht nur gelegentlich gegen Entgelt in das allgemeine Stromnetz einspeist. Der BFH hat nunmehr entschieden, dass die Verwendung der erzeugten Energie (Strom und Wärme) für den eigenen Bedarf dann als sog. Entnahme der Umsatzbesteuerung zu unterwerfen ist, wenn - wie im Streitfall - der Unternehmer die auf den Anschaffungskosten des Blockheizkraftwerks ruhende Umsatzsteuerbelastung als Vorsteuerabzug steuerlich geltend gemacht hat. Diese Entnahmebesteuerung gilt nach der BFH-Entscheidung indes nicht für die aus technischen Gründen nicht zur Heizung nutzbare Abwärme.

Hinsichtlich der Bemessungsgrundlage für die Entnahmebesteuerung hat der BFH entschieden, dass die für die Strom- und Wärmeerzeugung mit dem Blockheizkraftwerk angefallenen sog. Selbstkosten (Herstellungskosten) nur dann anzusetzen sind, wenn ein Einkaufspreis für den Strom bzw. die Wärme nicht zu ermitteln ist. Das Finanzamt hatte im Streitfall die (relativ hohen) Selbstkosten als Bemessungsgrundlage angesetzt. Das Finanzgericht (FG) war dem gefolgt.

Der BFH hat auf die Revision der Klägerin die Vorentscheidung aufgehoben und die Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Entgegen der Auffassung des FG sei auch bei selbst erzeugter Energie grundsätzlich der (fiktive) Einkaufspreis maßgebend. Hierzu müsse das FG weitere Feststellungen treffen

(Pressemitteilung des BFH Nr. 13 vom 27. Februar 2013)

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§ 84 Abs. 1 Satz 2 und 3 Aktiengesetz (AktG) sieht vor, dass die Wiederbestellung von Vorstandsmitgliedern für eine Amtszeit von maximal fünf weiteren Jahren jeweils frühestens ein Jahr vor Ablauf der bisherigen Amtszeit durch den Aufsichtsrat beschlossen werden kann. Dem Bedürfnis von Aktiengesellschaften, Vorstandsmitglieder bereits zu einem früheren Zeitpunkt als der vom Gesetz vorgesehenen zeitlichen Schwelle für eine weitere Zeit an die Gesellschaft zu binden, hat der Bundesgerichtshof (BGH) nun entsprochen und damit einen lange geführten Disput über die in der Praxis verbreitete vorzeitige Wiederbestellung von Vorstandsmitglieder beendet (BGH, Urteil vom 17. Juli 2012, Az. II ZR 55/11). Der für Vorstandspersonalien zuständige Aufsichtsrat kann damit künftig grundsätzlich zu beliebigem Zeitpunkt die Amtszeit der Vorstände für jeweils maximal fünf Jahre erneut in Gang setzen.

Der Weg:

Die laufende Bestellung des Vorstandsmitglieds wird einvernehmlich aufgehoben und gleichzeitig eine Wiederbestellung für eine neue Amtszeit von maximal fünf Jahren durch den Aufsichtsrat beschlossen. Hierin liegt nach der Entscheidung des BGH weder ein Verstoß gegen § 84 Abs. 1 Satz 3 AktG noch eine unzulässige Umgehung der Norm.

Im entschiedenen Fall waren die betroffenen Vorstandsmitglieder einer zwischen den beiden Familienstämmen zerstrittenen Aktiengesellschaft im Jahre 2005 und 2006 jeweils für die Zeit bis zum 21. Januar 2010 bestellt worden. Im Jahre 2007 hatte der Aufsichtsrat beschlossen, die Bestellung der beiden Vorstandsmitglieder einvernehmlich aufzuheben und sie sogleich für weitere fünf Jahre erneut zu Mitgliedern des Vorstandes bestellt. Am folgenden Tag hatte eine Hauptversammlung der Gesellschaft statt-gefunden, auf welcher ein neuer Aufsichtsrat gewählt wurde, welchem die Abberufung der beiden Vorstände aufgrund einer Patt-Situation in der Folge unmöglich war. Ein Mitglied des neuen Aufsichtsrates klagte auf Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse des Aufsichtsrates.

Die Intention des Gesetzgebers im Zusammenhang mit den Vorgaben von § 84 Abs. 1 Satz 2 und 3 AktG sieht der BGH ausdrücklich nicht darin, dass Aufsichtsrat und Vorstand vertrauensvoll zusammenarbeiten. Der BGH lehnt insofern auch den auf dieser Auslegung beruhenden Einwand ab, durch eine Neubestellung früher als ein Jahr vor Ablauf der ursprünglichen Amtszeit habe der Aufsichtsrat entgegen der Gesetzesintention in unzulässiger Weise die Möglichkeit, einen künftigen Aufsichtsrat für fünf Jahre an einen nicht durch ihn eingesetzten Vorstand zu binden. Vielmehr müsse ein neuer Aufsichtsrat den Vorstand so akzeptieren, wie ihn der alte Aufsichtsrat bestellt habe.

Mit der Norm solle vielmehr verhindert werden, dass sich die Gesellschaft länger als fünf Jahre an ein Vorstandsmitglied bindet, weil hierdurch wirtschaftlich untragbare Belastungen entstehen können. Der Aufsichtsrat solle daher die Möglichkeit haben, sich spätestens nach fünf Jahren von einem Vorstandsmitglied ohne wichtigen Grund und ohne eine Abfindung zu trennen. Ein weiterer Zweck des Gesetzes liege darin, dass der Aufsichtsrat spätestens alle fünf Jahre gezwungen sein soll, sich in verantwortlicher Beratung über die Weiterbeschäftigung des Vor-standsmitglieds schlüssig zu werden.

Anders gewendet: Es soll nach dem Sinn der Norm nicht möglich sein, früher als ein Jahr vor Ablauf einer Amtszeit bereits über eine Verlän-gerung nach der Amtszeit zu beschließen, da hierdurch eine zu lange Bindung der Gesellschaft an den Vorstand ermöglicht würde (im Zweifel bis zu zehn Jahre), ohne dass der Aufsichtsrat zumindest fünfjährig die Eignung des Vorstandsmitglieds neu überprüfen müsste. Die Norm soll aber nach der Auffassung des BGH nicht verhindern, dass zu jedem Zeitpunkt das neue Ingangsetzen einer jeweils fünfjährigen Amtszeit durch den Aufsichtsrat im Einvernehmen mit dem Vorstandsmitglied möglich ist. Nachdem sich der Aufsichtsrat mit der Bestellung des Vorstandsmit-glieds befasst hat, soll die Gesellschaft also jeweils nicht länger als fünf Jahre an das Vorstandsmitglied gebunden sein.

Ausdrücklich stellt der BGH in diesem Zusam-menhang fest, dass die vorzeitige Wie-derbestellung nach einvernehmlicher Beendigung der Amtszeit auch dann keine unzulässige Gesetzesumgehung darstellt, wenn für die Vorgehensweise keine besonderen Gründe gegeben sind. Damit widerspricht er explizit der Empfehlung in Ziffer 5.1.2 Abs. 2 Satz 2 des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK), wonach eine vorzeitige Wiederbestellung „nur bei Vorliegen besonderer Umstände“ erfolgen soll. Es bleibt abzuwarten, ob die Regierungskommission aufgrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine wünschenswerte Korrektur der genannten Empfehlung des Kodex vornimmt.

Nichtig ist ein entsprechender Beschluss nach der Urteilsbegründung des BGH nur dann, wenn sich die beschriebene Vorgehensweise im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich erweist. Entscheidend sei in diesem Zusammenhang, ob der Aufsichtsrat im Einvernehmen mit dem Vorstandsmitglied Motive verfolgt hat, die sich vor dem Hintergrund seiner Treuepflicht der Gesellschaft gegenüber als rechtsmissbräuchlich erweisen. Im entschiedenen Fall lehnte der BGH anders als die Vorinstanz einen Rechtsmissbrauch aufgrund der Annahme, dass die Verlänge-rungsbeschlüsse offenkundig nicht auf sachlichen Erwägungen beruht hätten, sondern vor dem Hintergrund der Streitigkeiten der Familienstämme gefasst worden seien, um für den am nächsten Tag zu wählenden neuen Aufsichtsrat „vollendete Tatsachen“ zu schaffen, ab.

Worin der BGH im Einzelnen einen Rechtsmiss-brauch sehen wird, bleibt abzuwarten. Zu denken wäre beispielsweise an Fälle im Vorfeld einer feindlichen Übernahme, bei welcher der Angreifer öffentlich die Absicht der Vorstandsablösung er-klärt, woraufhin der Aufsichtsrat nach einvernehmlicher Niederlegung die vorzeitige Neubestellung des Vorstandes beschließt, um die Übernahmepläne zu vereiteln oder dem Vorstandsmitglied eine höhere Abfindung zu verschaffen.

Fazit:

Der BGH hat die Kompetenz des Aufsichtsrates bestätigt, grundsätzlich zu jedem Zeitpunkt ohne Vorliegen eines besonderen Grundes für die kom-menden fünf Jahre über die Vorstandspersonalien bestimmen zu können – dies für den Fall einer noch länger als ein Jahr laufenden Amtszeit unter der Bedingung einvernehmlichen Handelns mit dem betroffenen Vorstandsmitglied. Dies erweitert den erforderlichen Gestaltungsspielraum der Praxis, beispielsweise auf erforderliche Neustrukturierungen des Vorstandes oder Abwerbeversuche von Wettbewerbern zeitlich flexibel reagieren zu können. Unzulässig ist die vorzeitige Wiederbestellung von Vorstandsmit-gliedern bei gleichzeitiger Beendigung ihrer laufenden Amtszeit nach dem BGH lediglich dann, wenn sie sich im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich erweist. Solange die Empfehlung in Ziffer 5.1.2 Abs. 2 Satz 2 DCGK der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht angepasst wird, haben Vorstand und Aufsichtsrat eine vorzeitige Wiederbestellung von Vorstandsmitgliedern ohne Vorliegen besonderer Umstände allerdings im Rahmen der Entsprechenserklärung nach § 161 AktG als Abweichung von der Kodexempfehlung offenzulegen.

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einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft

Mit Urteil vom 12. Juli 2012 (IV R 39/09) hat der Bundesfinanzhof (BFH) entschieden, dass die Anschaffungskosten einer nicht wesentlichen GmbH-Beteiligung bei einer späteren Veräußerung der Anteile nicht zu berücksichtigen sind, nachdem die GmbH zuvor formwechselnd in eine Personengesellschaft umgewandelt worden ist.

Der Rechtsformwechsel einer GmbH in eine Personengesellschaft ist auf Grund des Regimewechsels von der Besteuerung der Körperschaft zur Besteuerung der Gesellschafter mit erheblichen steuerlichen Übergangsproblemen behaftet. Diese resultieren insbesondere aus den unterschiedlichen Beteiligungsformen der Gesellschafter. So können die Beteiligungen im steuerverstrickten Betriebsvermögen und je nach Beteiligungshöhe im steuerverstrickten oder nicht steuerverstrickten (sog. nicht wesentliche Beteiligung) Privatvermögen gehalten werden. Der Gesetzgeber hat im Umwandlungssteuergesetz an die unterschiedlichen Beteiligungsverhältnisse unterschiedliche Rechtsfolgen geknüpft. Für den Fall der nicht wesentlichen Beteiligung sieht das Umwandlungssteuergesetz vor, dass die ursprünglichen Anschaffungskosten der Beteiligung nach der formwechselnden Umwandlung der GmbH in eine Personengesellschaft nicht mehr zu berücksichtigen sind. Dies hat zur Folge, dass die ursprünglichen Anschaffungskosten den Gewinn einer späteren Veräußerung der Mitunternehmeranteile nicht mindern. Insbesondere bei einer zeitnahen Veräußerung der Mitunternehmeranteile nach dem Formwechsel ergeben sich Zweifel an der Vereinbarkeit der Regelung mit dem Grundsatz, dass Anschaffungskosten bei der Ermittlung eines Veräußerungsgewinns abgezogen werden können.

Der BFH hat dies vom Gesetzgeber erkannte und ausdrücklich gewollte Ergebnis gleichwohl auch unter verfassungsrechtlichen Aspekten bestätigt. Dabei hat er sich maßgeblich davon leiten lassen, dass der nicht wesentlich beteiligte Gesellschafter zivilrechtlich die Möglichkeit hatte, dem Formwechsel zu widersprechen und die Anteile zum Verkehrswert an die Gesellschaft zu veräußern.

(vgl. Pressemitteilung Nr. 61 des BFH vom 5. September 2012)

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Der Bundesgerichtshof (BGH) entschied mit Urteil vom 17. Februar 2012 (V ZR 102/11), dass für den jeweiligen Erbbauberechtigten bestellte Grunddienstbarkeiten mit dem Inhalt von Wege- und Leitungsrechten mit dem Erlöschen des Erbbaurechts Bestandteile des Erbbaugrundstücks werden. Diese Rechtsprechung muss bis zu einer entsprechenden gesetzlichen Regelung vor allem bei der Fallgruppe der wechselseitigen Bestellung gleicher oder ähnlicher Rechte als Belastungen am Erbbaurecht bei der Vertragsgestaltung beachtet werden.

Im entschiedenen Fall erwarben die Beklagten das Erbbaugrundstück und das darauf bestellte Erbbaurecht. Zugunsten des jeweiligen Erbbauberechtigten war eine Grunddienstbarkeit mit dem Inhalt eines Wegerechts am Nachbargrundstück der Kläger bestellt. Die Beklagten veranlassten die Aufhebung und Löschung des Erbbaurechts. In der Folgezeit beantragten die Kläger die Löschung des Wege-rechts, welche aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung im Grundbuchverfahren auch durch das Grundbuchamt vollzogen wurde. Im Anschluss verlangten die Kläger von den Beklagten es zu unterlassen, ihr Grundstück zu betreten oder dies ihren Kindern zu gestatten. Das Amtsgericht gab der Klage statt, das Landgericht wies diese ab.

Der BGH bestätigte die Klageabweisung, da ein im Grundbuch dinglich gesichertes Recht nicht allein durch die Löschung im Grundbuch unter-geht, sofern die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für sein Erlöschen nicht vorliegen, und im zu entscheidenden Fall das als Grunddienstbarkeit bestellte Wegerecht materiell-rechtlich gerade nicht durch die Aufhebung und Löschung des Erbbaurechtes erloschen war. Vielmehr war die für das Wegerecht bestellte Grunddienstbarkeit gemäß § 12 Abs. 3 Erbbaurechtsgesetz (ErbbauRG) mit Aufhebung des Erbbaurechts Bestandteil des Erbbaurechts-grundstücks geworden.

Ausgangspunkt der Ausführungen des BGH ist die Feststellung, dass Grunddienstbarkeiten nach § 1018 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) subjektiv-dingliche Rechte sind, die nach §§ 96, 93 BGB als wesentliche, nicht abtrennbare Bestandteile des herrschenden Grundstücks gelten und dessen Schicksal teilen. Dies gilt ebenso für eine zugunsten des jeweiligen Inhabers eines Erbbaurechts bestellte Grunddienstbarkeit. Mit der Aufhebung eines Erbbaurechts kann folglich eine Grunddienstbarkeit nicht mehr als dessen Be-standteil fortbestehen.

Streitentscheidend war nun die Frage, ob die Grunddienstbarkeit nach § 12 Abs. 3 ErbbauRG, wonach mit dem Erlöschen des Erbbaurechtes Bestandteile des Erbbaurechts Bestandteile des Erbbaugrundstücks werden, auch die in § 96 BGB bezeichneten Rechte erfasst. Dies ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Die (noch) herrschende Meinung im Schrifttum geht davon aus, dass nur mit dem Erbbaugrundstück körperlich verbundene Bestandteile i.S.d. §§ 94, 95 BGB nach § 12 Abs. 3 ErbbauRG übergehen. Die gegenläufige Meinung ist der Ansicht, dass mit Erlöschen des Erbbaurechts alle Bestandteile des Erbbaurechts gem. § 12 Abs. 3 ErbbauRG, also auch die subjektiv-dinglichen Rechte nach § 96 BGB, Bestandteile des Erbbaugrundstücks werden. Der zuletzt genannten Auffassung hat sich der BGH nun angeschlossen, soweit es Grunddienstbarkeiten für Wege- und Leitungsrechte betrifft.

Der BGH argumentiert mit dem Wortlaut des § 12 Abs. 3 ErbbauRG, der keine Bestandteile gemäß § 96 BGB ausnimmt, und vor allem mit dem wirtschaftlichen Zweck, der mit dem Übergang des Eigentums am Bauwerk auf den Grundstückseigentümer beim Erlöschen des Erbbaurechts herbeigeführt werden sollte. Der Übergang des Eigentums am Bauwerk bei Erlöschen des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer bei gleichzeitigem Entstehen der Entschädigungspflicht gegenüber dem vormaligen Erbbauberechtigten ohne weiteres Zutun der Beteiligten zielte in wirtschaftlicher Hinsicht darauf ab, dass der Erb-bauberechtigte das Bauwerk auch in den letzten Jahren der Laufzeit ordnungsgemäß unterhalten und der Grundstückseigentümer das Bauwerk in dem Zustand erhalten sollte, wie es beim Erbbauberechtigten bestand. Dieses Ziel würde verfehlt werden, wenn die zur Nutzung des Bauwerks erforderlichen Wege- und Leitungsrechte beim Erlöschen des Erbbaurechts nicht mit übergehen würden. Der Grundstückseigentümer würde in diesem Fall ein ordnungsgemäß unterhaltenes Bauwerk erhalten, könnte dies jedoch unter Umständen nicht nutzen.

Der BGH bezweifelt, ohne dies jedoch zu ent-scheiden, ob § 12 Abs. 3 ErbbauRG über Wege- und Leitungsrechte hinausgehend auch auf solche subjektiv-dinglichen Rechte nach § 96 BGB, also auf andere Dienstbarkeiten, Reallasten und dingliche Vorkaufsrechte, Anwendung findet, die nicht der weiteren Nutzung des Bauwerks dienen. Daher muss künftig in der Praxis davon ausgegangen werden, dass z.B. ein dingliches Vorkaufsrecht mit dem Erbbaurecht erlischt, da kein Bezug zur Nutzung des Bauwerks besteht. Anders mutmaßlich z.B. bei einem Überbaurecht, da dieses wiederum Voraussetzung für die Nutzung des Bauwerks im vorhandenen Bestand ist.

Schließlich weist der BGH auf den bestehenden gesetzlichen Regelungsbedarf in den Fällen hin, in denen gleiche oder ähnliche Belastungen am Erbbaurecht bestellt sind. Angenommen, es werden in Bezug auf zwei benachbarte Grundstücke wechselseitige Grunddienstbarkeiten als Wegerechte bestellt, wobei auf einem Grundstück ein Erbbaurecht bestellt ist und die Grunddienstbarkeiten zugunsten bzw. zulasten dieses Erbbaurechts bestehen, dann würde im Falle des Erlöschens des Erbbaurechtes das Wegerecht zugunsten des Erbbauberechtigten gemäß der vorstehend aufgezeigten BGH-Rechtsprechung auf den Eigentümer des Erbbaugrundstücks übergehen, hingegen würde das zulasten des Erbbaurechts bestehende Wegerecht mit dem Erlöschen des Erbbaurechts untergehen. Damit hätte der Eigentümer des Erbbaugrundstücks ein dinglich gesichertes Wegerecht am Nachbargrundstück, nicht aber der Eigentümer des Nachbargrundstücks am Erbbaugrundstück.

Entsprechendes wäre denkbar, wenn im Gegenzug für das zugunsten eines Erbbauberechtigten bestellte Wegerecht zulasten des Erbbaurechts eine Reallast mit dem Inhalt der Zahlung eines Entgeltes für das Wegerecht bestellt wäre. In diesem Fall würde die Reallast mit dem Erlöschen des Erbbaurechts untergehen, das Wegerecht jedoch auf den Eigentümer des Erbbaugrundstücks übergehen, ohne dass dieser weiterhin zur Zahlung aus der Reallast verpflichtet wäre.

Solange keine gesetzliche Regelung der Fallgruppen der wechselseitigen Bestellung gleicher oder ähnlicher Rechte als Belastungen am Erbbaurecht erfolgt ist, muss auf entsprechende individualvertragliche Regelungen geachtet werden.

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Wird die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in einem vom Auftraggeber gestellten Bauvertrag nicht als Ganzes vereinbart, hält § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B einer isolierten Inhaltskontrolle nicht stand. Folge ist der Eintritt der Fälligkeit des Werklohns mit Abnahme und Zugang der Schlussrechnung. Verzug tritt dann spätestens 30 Tage nach Zugang der Schlussrechnung ein.

Nachdem der Bundesgerichtshof (BGH) bereits im Jahr 2009 entschieden hat (BGH, Urt. v. 20.08.2009, VII ZR 212/07), dass die Regelung des § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B, wonach der Auftragnehmer dem Auftraggeber erst eine angemessene Nachfrist setzen muss, damit dieser in Verzug gerät, nach § 307 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) unwirksam ist, wenn der Auftraggeber Verwender der VOB/B und diese nicht als Ganzes vereinbart ist , und Verzug deshalb auch ohne Mahnung spätestens 30 Tage nach Abnahme und Zugang der Schlussrechnung eintritt, verfestigt sich zwischenzeitlich bei den Oberlandesgerichten auch die Rechtsprechung, dass § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B einer isolierten Inhaltskontrolle nicht standhält.

§ 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B regelt abweichend vom gesetzlichen Leitbild der §§ 641 Abs. 1 und 286 BGB, dass der Werklohn des Auftragnehmers trotz Abnahme und Zugang einer Schlussrechnung erst zwei Monate nach Zugang der Schlussrechnung eintreten kann. Verzug kann unter Berücksichtigung der vorgenannten Rechtsprechung des BGH folglich frühestens 90 Tage nach Zugang der Schlussrechnung eintreten. Nachdem bereits das Oberlandesgericht (OLG) München in seinem Urteil aus dem Jahr 1994 (Urteil vom 26.07.1994 - 13 U 1804/94) die Auffassung vertreten hat, dass § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B einer isolierten Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB nicht standhält und unwirksam ist, haben zwei weitere Oberlandesgerichte diese Auffassung bestätigt (OLG Celle, Urt. v. 18.12.2008 – Az. 6 U 65/08; OLG Naumburg, Urt. v. 12.01.2012 – Az. 9 U 165/11). Die Regelung des § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 VOB/B ist bei einer isolierten Betrachtung nach § 307 Abs. 2 BGB unwirksam, weil die Fälligkeit des Werklohns zu Lasten des Auftragnehmers abweichend vom gesetzlichen Leitbild in § 641 Abs. 1, § 286 BGB verschärft wird. An die Stelle der unwirksamen Klausel tritt gem. § 306 Abs. 2 BGB die gesetzliche Regelung, sodass der Werklohn mit Abnahme und Zugang der Schlussrechnung fällig wird.

Die Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte führt dazu, dass der Auftraggeber 60 Tage früher in Verzug mit der Zahlung der Schlussrechnung geraten kann, als nach den Regelungen in der VOB/B. Ist, wie bei größeren Bauvorhaben, eine Rechnungsprüfung innerhalb von 30 Tagen nicht möglich, können die Fälligkeit des Werklohns und damit der Eintritt des Verzuges nur durch individualvertragliche Regelungen im Bauvertrag hinausgeschoben werden.

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Mit Urteil vom 23. November 2011 (Az.: XI R 6/08) hat der Bundesfinanzhof (BFH) entschieden, dass die Leistungen eines Partyservice-Unternehmens grundsätzlich sonstige Leistungen (Dienstleistungen) darstellen, die dem Regelsteuersatz (von derzeit 19%) unterliegen. Anderes gilt nur dann, wenn der Partyservice lediglich Standardspeisen ohne zusätzliches Dienstleistungselement liefert oder wenn besondere Umstände belegen, dass die Lieferung der Speisen der dominierende Bestandteil des Umsatzes ist. Die Lieferung von Lebensmittelzubereitungen unterliegt nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG) dem ermäßigten Umsatzsteuersatz (von derzeit 7%).

Die Klägerin betrieb einen Partyservice. Sie lieferte die von ihren Kunden bestellten Speisen in verschlossenen Warmhalteschalen aus. Sie war der Ansicht, dabei handele es sich um die Lieferung von Speisen zum ermäßigten Steuersatz. Dem folgte der BFH im Anschluss an eine in diesem Verfahren ergangene Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht.

Der BFH widersprach u.a. der Auffassung der Klägerin, sie habe lediglich Standardspeisen ohne zusätzliches Dienstleistungselement geliefert. Standardspeisen sind typischerweise das Ergebnis einer einfachen, standardisierten Zubereitung, die in den meisten Fällen nicht auf Bestellung eines bestimmten Kunden, sondern entsprechend der allgemein vorhersehbaren Nachfrage oder in Abständen z.B. an Imbissständen abgegeben werden. Dies trifft z.B. auf Grillsteaks, Rostbratwürste oder Pommes frites zu, nicht aber auf ein Buffet für 70 Personen mit aufeinander abgestimmten Speisen wie etwa Vitello tonnato, Hähnchenschnitzel mit Fruchtspießen, geräucherter Lachs und Forellenfilet mit Sahnemeerrettich, Roastbeef mit Remoulade, gefüllte Tomaten mit Frischkäse, Geflügelsalat mit Rigatoni. Die Abgabe dieser Speisen, die einen deutlich größeren Dienstleistungsanteil als an Imbissständen abgegebene Speisen aufweisen und deren Zubereitung mehr Arbeit und Sachverstand erfordert, ist nicht als Lieferung anzusehen.

(Pressemitteilung des BFH Nr. 8 vom 25. Januar 2012)

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Bundesgerichtshof
Mitteilung der Pressestelle Nr. 20/2012

Das Landgericht Augsburg hat den Angeklagten mit Urteil vom 8. April 2010 wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen – insgesamt wurden mehr als 1,1 Mio. Euro hinterzogen – zu zwei Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Dieses Urteil hat der Bundesgerichtshof auf die mit dem Ziel höherer Bestrafung eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

1. Der Angeklagte war im Jahr 2001 Mitgesellschafter und Geschäftsführer der P. GmbH. Diese und eine weitere Gesellschaft verkaufte er an die T. AG für 80 Mio. (damals noch) DM. Zusätzlich zum gezahlten Kaufpreis erhielt er Aktien der T. AG im Wert von 7,2 Mio. DM als Gegenleistung dafür, dass er der T. AG den Kauf auch der anderen Gesellschaftsanteile ermöglicht hatte. Dieses Aktienpaket deklarierte er in seiner Einkommensteuererklärung wahrheitswidrig als weiteres Kaufpreiselement. Dadurch erlangte er die günstigere Versteuerung nach dem damals geltenden Halbeinkünfteverfahren für Veräußerungserlöse, so dass für das Jahr 2002 Einkommensteuer in Höhe von mehr als 890.000 Euro verkürzt wurde.

2. Der Angeklagte war auch nach der Veräußerung weiter Geschäftsführer der P. GmbH, wofür ihm im Jahr 2006 auch Tantiemen in Höhe von mehr als 570.000 Euro zustanden. Um die dafür zu entrichtende Lohnsteuer zu hinterziehen, veranlasste er – als "Gegenleistung" für einen "Verzicht" auf die Tantiemen – deren "Schenkung" an seine Ehefrau und seine Kinder unter Fertigung falscher Unterlagen. Die an sich fällige Lohnsteuer wurde dadurch in Höhe von 240.000 Euro verkürzt.

Das Landgericht hat zwar in beiden Fällen einen besonders schweren Fall der Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr.1 AO) angenommen. Die Strafzumessung des Landgerichts weist aber durchgreifende Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten auf. Das Ausbleiben strafschärfender Umstände wurde mildernd berücksichtigt. Gewichtige Strafzumessungsgesichtspunkte, die die Strafkammer festgestellt hat (z.B. das Zusammenwirken mit dem Steuerberater beim Erstellen manipulierter Unterlagen) blieben bei der Strafzumessung außer Betracht. Die Urteilsgründe lassen besorgen, die Strafkammer habe sich rechtsfehlerhaft bei der Einzelstrafbildung maßgeblich von der Möglichkeit einer Strafaussetzung zur Bewährung leiten lassen. Nach der gesetzgeberischen Wertung zur Steuerhinterziehung im großen Ausmaß und den hieraus abgeleiteten Grundsätzen zur Strafzumessung bei Steuerhinterziehung in Millionenhöhe kommt eine aussetzungsfähige Freiheitsstrafe (von im Höchstmaß zwei Jahren) nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe noch in Betracht (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08; vgl. Pressemitteilung Nr. 221/08); solche hat das Landgericht hier nicht ausreichend dargetan.

Urteil vom 7. Februar 2012 – 1 StR 525/11
LG Augsburg – Urteil vom 8. April 2011 – 2 KLs 501 Js 124133/07
Karlsruhe, den 7. Februar 2012

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Die Einstellung von Presseartikeln oder sonstigen Publikationen in digitale Archive kann zu Urheberrechtsverstößen führen, auch wenn der ursprüngliche Artikel rechtlich zulässig war. Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte kürzlich über die Frage zu entscheiden, ob ein Bericht über eine Kunstausstellung, der Fotos von urheberrechtlich geschützten Kunstwerken enthielt und ursprünglich in einer Zeitschrift erschienen war, im Onlinearchiv des Zeitschriftenverlages längere Zeit vorgehalten werden durfte. Die Wiedergabe urheberrechtlich geschützter Werke ist - im Rahmen der „Berichterstattung über Tagesereignisse“ - nach § 50 des Urheberrechtsgesetzes (UrhG) auch ohne Einholung entsprechender Nutzungsrechte vom Rechteinhaber durch das Presseunternehmen zulässig. Der BGH entschied jedoch, dass der Bericht nicht dauerhaft als Tagesberichterstattung anzusehen sei, auch wenn er dies zum Zeitpunkt seiner Einstellung in das Archiv war. Der Archivbetreiber muss permanent prüfen, ob das Ereignis noch ein Tagesereignis darstellt, und ggf. die Abbildung des urheberrechtlich geschützten Werkes entfernen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010, I ZR 127/09).

Anderes gilt für ein reines Bildarchiv, auf das ausschließlich andere Medienunternehmen zugreifen, um ihre Publikationen zu bebildern. Der Archivbetreiber ist für Verletzungen von Urheber- oder Persönlichkeitsrechten durch die Nutzer des Bildarchivs weder als Täter noch als bloßer „Störer“ verantwortlich (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010, VI ZR 30/09).

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Der Käufer eines mangelhaften Verbrauchsgutes, das vor Erkennen des Mangels bestimmungsgemäß in eine andere Sache eingebaut worden ist, kann im Rahmen der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung verlangen, dass der Verkäufer auch die mangelhafte Sache ausbaut und die neue einbaut oder die Kosten für den Aus- und Einbau trägt. Dies gilt auch dann, wenn der Verkäufer die mangelhafte Sache nicht eingebaut hat und wenn die Kosten des Aus- und Einbaus den Wert des mangelfreien Kaufgegenstandes überschreiten. In den nationalen (deutschen) Verfahren, die Anlass zur Vorlage der Rechtsfrage an den Europäischen Gerichtshof (EuGH) waren, ging es um mangelhafte und bereits verlegte Bodenfliesen sowie eine Spülmaschine. Der Bundesgerichtshof (BGH) fragte insbesondere beim EuGH an, ob der Verkäufer der Fliesen nicht die Tragung der Aus- und Einbaukosten als unverhältnismäßig verweigern könne. Der EuGH verneinte dies. Er fügte jedoch hinzu, Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie schließe eine Regelung nicht aus, wonach „der Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Kosten für den Ausbau des vertragswidrigen Verbrauchsgutes und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsgutes, falls erforderlich, auf einen Betrag beschränkt wird, der dem Wert, den das Verbrauchsgut hätte, wenn es vertragsgemäß wäre, und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit angemessen ist“. (EuGH, Entscheidung vom 16. Juni 2011, C-65/09 und C 87/09)

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Grundsätzlich unterfallen alle Lieferungen und sonstigen Leistungen eines Unternehmers gegen Entgelt der Umsatzsteuer. Umsätze im Rahmen einer Übertragung eines Unter-nehmens oder eines gesondert geführten Betriebs im Ganzen sind nach § 1 Abs. 1a UStG jedoch nicht steuerbar (sog. Geschäfts-veräußerung im Ganzen).

Die Veräußerung einer vollständig oder teilweise vermieteten Immobilie kann unter bestimmten Voraussetzungen eine solche Geschäftsveräußerung im Ganzen darstellen, auch wenn der Verkäufer noch weitere Immobilien vermietet. Der Erwerber führt dann das Ver-mietungsunternehmen des Veräußerers fort. An einem fortführungsfähigen Vermietungsunternehmen fehlt es beispielsweise aber bei der Übertragung eines unvermieteten Grundstücks.

Mit dem Urteil vom 28. Oktober 2010 hat sich der BFH erneut mit dem Begriff der Geschäftsveräußerung im Ganzen bei Immobilienerwerben beschäftigt und entschieden, dass eine solche nicht vorliegt, wenn die unter-nehmerische Tätigkeit des Veräußerers im Wesentlichen darin besteht, ein Gebäude zu errichten und Mieter für die Mieteinheiten zu finden, um es im Anschluss an die Fertigstellung aufgrund der bereits erfolgten Vermietung lukrativer zu veräußern. Bei einer Projektentwicklertätigkeit entsteht also grundsätzlich kein Vermietungsunternehmen, welches vom Erwerber fortgeführt werden könnte. Vielmehr ist die Lieferung eines Einzelwirtschaftsguts gegeben.

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Mieter möchten normalerweise ihrem Vermieter durch zu hohe Vorauszahlungen auf Betriebskosten kein zinsloses Darlehen gewähren und Vermieter nicht wegen zu niedriger Vorauszahlungen die Nebenkosten teilweise vorfinanzieren müssen. Beide Mietvertragsparteien können Betriebskostenvorauszahlungen nach einer Abrechnung deshalb gemäß § 560 Abs. 4 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) durch einseitige Erklärung auf eine angemessene Höhe anpassen, um die vom Mieter zu zahlenden Abschläge den tatsächlichen Kosten möglichst anzupassen. Viele Vermieter setzen noch einen „pauschalen Sicherheitszuschlag“ in Höhe von etwa 10% als „Puffer“ für zukünftige Kostensteigerungen an. Das war bisher überwiegend anerkannt und so musste auch entsprechend beraten werden.

Zukünftig wird ein solcher „pauschaler Sicherheitszuschlag“ aber wohl nicht mehr einfach möglich sein: Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 28.09.2011 (VIII ZR 294/10) entschieden, dass eine Anpassung der Betriebskostenvorauszahlungen nur dann „angemessen“ im Sinne von § 560 Abs. 4 BGB sei, wenn sie auf die voraussichtlich tatsächlich entstehenden Kosten im laufenden Abrechnungsjahr abstelle. Grundlage für die Anpassung der Vorauszahlungen sei dabei die letzte Betriebskostenabrechnung. Einen abstrakten, nicht durch konkret zu erwartende Kostensteigerungen für einzelne Betriebskosten gerechtfertigten „Sicherheitszuschlag“ dürfe der Vermieter nicht machen. Eine zu erwartende Entwicklung der künftigen Betriebskosten darf bei der Prognose über die Höhe der Betriebskosten im laufenden Jahr aber berücksichtigt werden. Kostensteigerungen im Bereich der Betriebskosten sind dabei ein maßgeblicher - wenn nicht gar entscheidender - Faktor für eine Änderung der Betriebskosten und deshalb, wenn mit ihrem Eintritt konkret zu rechnen ist, durchaus einzubeziehen. Soweit allerdings der Vermieter wegen möglicher Kostensteigerungen das Abrechnungsergebnis des Vorjahres generell um einen „Sicherheitszuschlag“ von bis zu 10 % erhöhen und die Vorauszahlungen entsprechend anpassen möchte, ist dies nicht möglich. Dies ginge über das berechtigte Interesse des Vermieters, die vom Mieter zu tragenden Betriebskosten nicht vorfinanzieren zu müssen, hinaus. Nur wenn hinsichtlich bestimmter Betriebskosten - etwa der Energiepreise - Preissteigerungen konkret zu erwarten sind, kann dies in die Berechnung der Vorauszahlungen einbezogen werden, allerdings nur unter Berücksichtigung des Verhältnisses der betreffenden Betriebskosten zu den Betriebskosten insgesamt.

Zukünftig werden Vermieter die Höhe der Vorauszahlungen daher nur auf ein Zwölftel des Nachforderungsbetrages erhöhen können, eine weitergehende Erhöhung sollte zumindest kurz und nachvollziehbar begründet werden, da nur in begründeten Ausnahmefällen weiterhin ein „Sicherheitszuschlag“ gemacht werden kann, etwa wenn Preissteigerungen sicher zu erwarten sind und auch deren Höhe sicher abschätzbar ist. 

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Der VII. Senat des Bundesgerichtshofs (BGB) hatte sich in dem Urteil vom 28. Juli 2011 (VII ZR 207/09) erneut mit der (Un)Wirksamkeit von Sicherungsklauseln in VOB-Verträgen zu befassen.

In einem VOB-Vertrag war eine AGB-Klausel des Auftraggebers enthalten, wonach „zur Sicherung der vertragsgemäßen Abwicklung der Leistungen nach der Abnahme, insbesondere Gewährleistung“, eine Sicherung von 5 % der Abrechnungssumme vereinbart wird. Weiter sah der Werkvertrag vor, dass Bürgschaften entsprechend dem Muster des Auftraggebers auszustellen seien, wobei diese Sicherungsklausel des Werkvertrags keinen Verzicht auf die Einrede des § 768 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) verlangte. Die Regelung über den Einredeverzicht war jedoch in dem Bürgschaftsformular enthalten, welches dem Werkvertrag beigefügt war. Die Beklagte bestellt als Bürgin eine dem Vertragsformular entsprechende Bürgschaft und verzichtet darin auf die Einrede des § 768 BGB. In der Folgezeit traten Mängel auf und der Auftragnehmer meldet Insolvenz an. Der Auftraggeber verlangt nun von der Beklagten Zahlung aus der Bürgschaft wegen der ihm entstandenen Ersatzvornahmekosten.

Der BGH weist die Klage, ebenso wie die Vorinstanzen, ab, da die Sicherungsabrede nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist. Unter Bezugnahme auf das Urteil des XI. Senats vom 16. Juni 2009 (XI ZR 145/08) stellt der VII. Senat des BGH in seiner Entscheidung fest, dass der formularmäßig vereinbarte Abredeverzicht auf die Einrede des § 768 Abs. 1 BGB unwirksam sei, da sie den Auftragnehmer unangemessen benachteilige (§ 307 Abs. 1 BGB). Der BGH betrachtet dabei die Klauseln über den Einbehalt und die Bürgschaftsanforderungen zusammen als „konzeptionelle Einheit“, der eine „geschlossene Konzeption“ zugrunde liege. Der in dem Bürgschaftsformular enthaltene Einredeverzicht werde dabei durch Bezugnahme Teil der Sicherungsabrede. Diese Regelung könne bei deren Abtrennung in sprachlich und räumlich abgesetzte Teile daher nicht aufrechterhalten werden. Dabei schließt der BGH auch eine Aufrechterhaltung der Sicherungsabrede mittels ergänzender Vertragsauslegung aus, da diese eine lückenhafte Regelung erfordere, hier aber bewusst eine abschließende Regelung gewählt worden sei.

Interessant ist dabei zweierlei: Erstens entfällt nach der Auffassung des BGH die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede nicht dadurch, dass anstelle der Bürgschaft eine Sicherheit für die Gewährleistungsansprüche durch einen Sicherungseinbehalt in Höhe von 5 % der Schlussabrechnungssumme gestellt werden kann. Das bedeutet, dass die Unangemessenheit der Sicherungsklausel aus der unangemessenen Ablösungsmöglichkeit folgt.

Zweitens fällt an dem Urteil des VI. Senats auf, dass dort die Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsabrede festgestellt wird, obwohl die Regelungen über den Sicherungseinbehalt und den Einredeverzicht für die Bürgschaft sprachlich und räumlich getrennt sind. Mit dieser Entscheidung zur Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsabrede nähert sich der VII. Senat des BGH der bisherigen Rechtsprechung des XI. Senats vom 16 Juni 2009. Noch mit Urteil vom 12. Februar 2009 (VII ZR 39/08) war der VII. Senat bei einer ähnlichen Konstellation zu dem Ergebnis gelangt, dass der in dem Bürgschaftsmuster verwendete Einredeverzicht eine inhaltlich von der Sicherungsabrede in dem Werkvertrag trennbare Regelung darstelle mit der Folge, dass die Sicherungsabrede im Vertrag wirksam bliebe, mit der Folge, dass der Unternehmer zur Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Vertragserfüllungsbürgschaft verpflichtet werde. Nach damaliger Auffassung des VII. Senats läge gerade keine konzeptionelle Einheit vor. Es bleibt nun abzuwarten, ob sich diese Auffassung zur Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsabrede in der Rechtsprechung des BGH festigt.

Für die Praxis bedeutet dies Folgendes: Der formularmäßige Ausschluss der Einrede des Bürgen aus § 768 BGB führt zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede. Dies gilt nach der nun vorliegenden Entscheidung des VII. Senats einheitlich auch dann, wenn der Ausschluss in einer sprachlich und räumlich getrennten Regelung – etwa in dem beigefügten Bürgschaftsformular – enthalten ist, da dies zusammen mit der Sicherungsabrede in dem Werkvertrag eine „konzeptionelle“ Einheit bildet. Das Urteil zeigt daher auf ein Neues, dass bei der Gestaltung der Sicherungsabrede größte Sorgfalt angebracht ist, da die Bürgschaft ansonsten im Bedarfsfall nicht verwertet werden kann. Das Urteil zeigt dabei auf, dass diese Anforderungen gerade auch bei der Gestaltung der beigefügten Bürgschaftsformulare beachtet werden müssen. Aus Auftragnehmersicht gibt dieses Urteil Anlass die Sicherungsabreden genau zu studieren, wenn die Inanspruchnahme der Sicherung droht.

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Mit Urteil vom 24. August 2011 I R 46/10 hat der Bundesfinanzhof (BFH) sich grundlegend zur Besteuerung von - zumeist institutionellen - Anlegern geäußert, die sich im Ausland - hier konkret in England - an einem Private Equity (PE)-Fonds beteiligen.

Ein derartiges Engagement ist, so der BFH, regelmäßig gewerblicher und nicht lediglich vermögensverwaltender Natur. Weil das Besteuerungsrecht für gewerbliche Einkünfte aber nach Maßgabe von Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (DBA) regelmäßig demjenigen Staat gebührt, in dem der Fonds mit einer Betriebsstätte tätig ist, bleiben die Gewinne in Deutschland steuerfrei. Das gilt selbst dann, wenn der Fonds im Ausland über kein eigenes Büro und kein eigenes Personal verfügt und seine Geschäfte über eine Managementgesellschaft ausüben lässt. Und auch der Umstand, dass die Fondseinkünfte im anderen Vertragsstaat nicht besteuert werden, ändert an der Steuerbefreiung nichts. Zwar hat der deutsche Gesetzgeber für einen derartigen Fall Vorsorge getroffen: Er hat mit § 50d Abs. 9 des Einkommensteuergesetzes eine Norm geschaffen, die das Besteuerungsrecht an Deutschland zurückfallen lässt, wenn andernfalls die Einkünfte überhaupt nicht besteuert werden. Dass völkerrechtlich im DBA das Gegenteil vereinbart worden ist, stört ihn insofern nicht; man setzt sich in einem sog. Treaty override darüber hinweg. Dieser Besteuerungsrückfall gelingt aber nur, wenn er auf eine unterschiedliche steuerliche Auslegung des DBA durch beide Vertragsstaaten - einen sog. negativen Qualifikationskonflikt - zurückzuführen ist. Er scheitert indes, wenn Grund für die Nichtbesteuerung im anderen Staat dessen nationales Steuerrecht ist, beispielsweise, weil dieser Staat PE-Engagements steuerlich subventioniert.

Konkret ging es um die Beteiligung u.a. deutscher Versicherungsunternehmen an einem PE-Fonds in England, der dort operativ über eine Managementgesellschaft agierte. Er blieb in England steuerfrei, weil England PE-Fonds steuerlich fördert, um ausländisches Kapital anzulocken. Trotzdem musste, wie der BFH entschieden hat, nun auch das deutsche Finanzamt auf eine Besteuerung der Fondseinkünfte verzichten.

Das Ganze kehrt sich allerdings um, wenn sich Ausländer an einem deutschen PE-Fonds beteiligen, oder auch, wenn es sich um einen rein innerdeutschen Fonds geht: Bisher konnte der Fonds in Deutschland darauf hoffen, nicht als gewerblich angesehen zu werden, was insbesondere für die Gewinne aus Beteiligungsveräußerungen vorteilhaft war. Den Steuervorteil sicherte ihm eine sehr großzügige Praxis der deutschen Finanzverwaltung. Diese Praxis wird jetzt vom BFH aber grundlegend in Frage gestellt.

(Pressemitteilung des BFH Nr. 86 vom 26. Oktober 2011)

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Der Bundesfinanzhof (BFH) hat in zwei Urteilen vom 21. September 2011 (I R 89/10 und I R 7/11) über die Zulässigkeit von Teilwertabschreibungen bei börsennotierten Aktien entschieden.

Bilanzierte Wirtschaftsgüter können nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) im Falle einer voraussichtlich dauernden Wertminderung zu Lasten des Gewinns auf ihren niedrigeren Teilwert abgeschrieben werden. Von einer voraussichtlich dauernden Wertminderung ist bei an der Börse gehandelten Aktien typisierend bereits dann auszugehen, wenn der Kurs am Bilanzstichtag unter den Kurs im Zeitpunkt des Aktienerwerbs gesunken ist und die Kursdifferenz eine Bagatellgrenze von 5 % überschreitet. Auf die Kursentwicklung nach dem Bilanzstichtag kommt es grundsätzlich nicht an (I R 89/10). Gleichermaßen hat der BFH in der Sache I R 7/11 für die Teilwertabschreibung auf Investmentanteile entschieden, wenn das Vermögen des Investmentfonds überwiegend aus Aktien besteht, die an Börsen gehandelt werden (sog. Aktienfonds).

Der BFH geht davon aus, dass eine einzelfallbezogene Prüfung der voraussichtlichen Dauer von Kursdifferenzen sowohl die Finanzbehörden als auch die Steuerpflichtigen überfordern würde. Im Interesse eines möglichst einfachen und gleichheitsgerechten Gesetzesvollzugs ist deshalb von dem grundsätzlich maßgeblichen Börsenkurs zum Bilanzstichtag nur ausnahmsweise abzurücken, z.B. wenn in Fällen eines sog. Insiderhandels oder aufgrund äußerst geringer Handelsumsätze konkrete und objektiv nachprüfbare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Börsenkurs nicht den tatsächlichen Anteilswert widerspiegelt.

(Pressemitteilung des BFH Nr. 106 vom 28. Dezember 2011)

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